O mais tradicional evento de contratação e gestão pública do país chega a sua 19ª edição e acontece nos dias 21, 22 e 23 de agosto de 2024, no Centro de Eventos e Convenções Brasil 21, em Brasília-DF. Os participantes que realizarem a inscrição até o dia 31 de dezembro de 2023 garantirão o mesmo preço praticado na 18ª edição (saiba mais).
Depois do sucesso do evento deste ano, o Fórum Brasileiro de Contratação e Gestão Pública — FBCGP teve a carga horária estendida e contará com painéis e oficinas interativas garantindo uma experiência de qualificação ainda mais completa e inovadora.
Em 2024, as “Novas possibilidades e impactos na contratação pública: do planejamento ao controle” serão o tema central das atividades.
Como em todos os anos, o evento abrange as novidades em compras governamentais e antecipa tendências sob a orientação e análise de renomados estudiosos, que possuem experiência nacional e internacional.
Confira os palestrantes já confirmados:
Min. Luís Roberto Barroso
Presidente do Supremo Tribunal Federal. Ex-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral. Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ. Mestre em Direito pela Universidade de Yale, EUA. Doutor e Livre-Docente pela UERJ. Senior Fellow na Harvard Kennedy School. Autor, dentre outros, do Curso de Direito Constitucional Contemporâneo.
Ministro Benjamin Zymler
Ministro do Tribunal de Contas da União desde 2001. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Brasília – UnB. Autor e professor em programas de pós-graduação de instituições brasileiras públicas e privadas.
Jacoby Fernandes
Sócio do escritório Jacoby Fernandes & Reolon Advogados Associados, é advogado, mestre em direito público, professor de Direito Administrativo, escritor, consultor, conferencista e palestrante.
Marçal Justen Filho
Advogado, Mestre e Doutor em Direito do Estado pela PUC-SP. Professor e autor de diversos livros. Membro da Red Iberoamericana de Contratación Pública, da Public Contracts in Legal Globalization Network, do Grupo Brasileiro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française e do Núcleo de Estudos sobre Federalismo e Relações Intergovernamentais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro
Mestre, Doutora, Livre-docente e Professora Titular pela Faculdade de Direito da USP. Procuradora do Estado de São Paulo, aposentada. Professora. Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Doutora Honoris Causa pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás.
Cristiana Fortini
Doutora em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais. Professora do Mestrado, Doutorado e Graduação da Faculdade de Direito da UFMG. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Atualmente é representante MG do Instituto Brasileiro de Direito Sancionatório (IDASAN) e Diretora em Minas Gerais do Instituto Brasileiro de Estudos da Infraestrutura (IBEJI).
Tatiana Camarão
Assessora Técnica Especializada da Presidência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG. Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo – IMDA. Professora da Pós-Graduação da PUC/MG. Palestrante e coautora dos livros Licitações e contratos.
Cristianne Stroppa
Professora Doutora e Mestre pela PUC/SP. Assessora de Controle Externo no Tribunal de Contas do Município de São Paulo. Advogada especialista em Licitações e Contratos Administrativos. Membro associado do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo – IBDA, do Instituto de Direito Administrativo Paulista – IDAP, do Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP e do Instituto Nacional de Contratação Pública – INCP. Autora de diversos artigos e palestrante na área da contratação pública.
Anderson Pedra
Pós-doutor em Direito pela Universidade de Coimbra. Doutor em Direito do Estado (PUC/SP). Especialista em Direito Público e Processual Público. Advogado e Consultor em Direito Público (Anderson Pedra – Advogados). Procurador do Estado do Espírito Santo. Professor. Palestrante em diversos eventos nacionais e internacionais.
Rafael Sérgio de Oliveira
Procurador Federal da AGU e fundador do Portal L&C. Mestre em Direito e Pós-Graduado em Direito da Contratação Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Professor e conferencista em diversos eventos nacionais de contratação pública. Coordenador e coautor do livro Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (Fórum, 2022).
Thiago Zagatto
Auditor Federal de Controle Externo do Tribunal de Contas da União. Atuou como dirigente na Secretaria de Aquisições Logísticas do TCU (Selog/TCU). Atualmente é Assessor de Ministro do TCU. Advogado e Engenheiro Civil. Mestre em Direito Econômico. Membro da Comissão Própria de Avaliação de Pós-Graduação (CPA) do Instituto Serzedello Corrêa ISC/TCU. Professor da Pós-Graduação em Licitações na Unibrasil. Palestrante em diversos congressos, seminários eventos relacionados à gestão pública.
Victor Amorim
Doutor em Constituição, Direito e Estado pela Universidade de Brasília (UnB) e Mestre em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP). É professor do Programa de Mestrado em Administração Pública do IDP. Foi Pregoeiro por mais de treze anos, atuando no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (2007-2010) e no Senado Federal (2013-2020). Foi Assessor Técnico da Comissão Especial de Modernização da Lei de Licitações, constituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 19/2013, responsável pela elaboração do PLS nº 559/2013 (2013-2016), que deu origem à Lei nº 14.133/2021. Com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, por indicação do Presidente do Congresso Nacional, é nomeado membro do Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, responsável pela gestão do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
Victor Amorim também assina a coordenação científica do evento.
O FBCGP tem o objetivo de promover a eficiência e a segurança na área das licitações administrativas. Com um vasto conteúdo chancelado pela FÓRUM para que os participantes atuem de forma resolutiva, com conhecimento prático e seguro e, assim, possam realizar, da melhor maneira possível, a aplicação da nova Lei de Licitações — Lei nº 14.133/21, um marco para a Administração Pública brasileira.
As inscrições para a 19ª edição do FBCGP serão realizadas em lotes com preços específicos para cada um deles.
No primeiro lote, que vai até 31 de dezembro de 2023, será possível garantir a inscrição pelo valor de R$ 4.980,00 (mesmo preço praticado no evento de 2023);
O segundo lote vai até 30 de abril de 2024 e a inscrição custará R$ 5.480,00;
No último e terceiro lote, a vaga será garantida pelo valor de R$ 5.980,00, podendo ser adquirida após o dia 30 de abril de 2024.
A programação possui o selo de excelência da FÓRUM, líder em Direito Público no Brasil e será realizada em parceria com o Observatório da Nova Lei de Licitações.
A FÓRUM realizou, por meio do seu setor de Compliance, o III Fórum de Vivência Ética com uma extensa programação voltada para fortalecer a cultura de integridade e ética da editora.
Ao longo da semana, foram realizadas diversas atividades que promoveram a imersão no tema, entre palestras, rodas de conversa e treinamentos, contribuindo com a conscientização e o desenvolvimento individual e coletivo dos colaboradores e stakeholders.
O Fórum é, assim, uma das boas práticas de Governança Corporativa da editora, além de ser o motor para o aperfeiçoamento e conhecimento daqueles que vivenciam os mesmos desafios e que contribuem para a perenidade dos valores basilares da FÓRUM, acreditando que cada um é parte fundamental na transformação das mudanças de que tanto o Brasil quanto o mundo precisam.
A abertura da semana foi realizada pela Supervisora Jurídica da FÓRUM, responsável pelo Compliance, Fernanda Vieira, que fez um panorama do que é o Fórum de Vivência Ética. Em 2023, a programação refletiu a importância da saúde mental e como o tema está intimamente ligado à ética.
Ainda no primeiro dia, a Diretora Executiva da editora, Maria Amélia Mello, falou sobre a construção da governança da FÓRUM. A palestra Governança FÓRUM: história, propósito e futuro, confirmou o compromisso dos gestores em criar, proporcionar e solidificar um ambiente ético, íntegro e pautado em valores inegociáveis.
“O objetivo da Semana de Vivência Ética é continuar sendo o que somos. O Compliance é um programa ‘guardião das sementes’ da FÓRUM”, frisou.
Quem também contribuiu com a palestra foi o presidente e editor da FÓRUM, Luís Cláudio Rodrigues. Na ocasião, ele apresentou o 1º Manual do Colaborador, que nasceu em 2002 com ideias reunidas e transmitidas oralmente em 10 anos de empresa e construídas em conjunto, e destacou:
“A Governança torna a gestão ainda melhor e existe para dar impulso à ela. Credibilidade é o maior ativo da FÓRUM”.
Palestras e rodas de conversa
A palestra “Pressões situacionais e a bravura de se manter íntegro” foi ministrada por Antonio Carlos Hencsey, especialista em projetos relacionados à gestão da ética, prevenção a atos ilícitos em ambiente corporativo e melhoria da cultura de compliance nas organizações.
Ao longo de sua participação, falou sobre questões como a influência do meio na tomada de decisões, o contexto e a moralidade, experimentos da conformidade, da obediência à autoridade e da cegueira ética.
Finalizou ressaltando algumas ações básicas, mas imprescindíveis para fortalecer o ambiente ético e moral dentro das organizações.
“É preciso olhar as coisas por mais de uma perspectiva. Não devemos seguir sem questionar. Como podemos, juntos, resolver esse problema? O que fazer para nos fortalecermos diante da falha de comunicação ou até mesmo da falta de conhecimento?”, finalizou reforçando o poder do diálogo construtivo dentro das empresas.
Os colaboradores participaram, no dia seguinte, de uma roda de conversa e compartilharam sua história com a FÓRUM, e como se sentem envolvidos com o tema no dia a dia de suas funções.
O encerramento da semana foi realizado com um treinamento sobre segurança da informação com a equipe de TI e diretrizes de valor para a sustentabilidade do ecossistema FÓRUM.
“Nosso propósito é fortalecer essa potência para que ela reverbere para o mundo”, destacou Fernanda Vieira finalizando o III Fórum de Vivência Ética da FÓRUM.
Quando prestados por concessionárias (sejam estatais ou empresas privadas) osserviços públicos de saneamento encontram-se submetidos ao controle por parte do poder concedente; de agências reguladoras; dos órgãos e entidades do SNVS (Sistema Nacional de Vigilância Sanitária); dos órgãos e entidades do SISNAMA (Sistema Nacional do Meio Ambiente); dos Tribunais de Contas e do Ministério Público.
Diante dessa grande quantidade de atores podendo atuar no polo controlador, é grande o risco de sobrecarga/superposição de instâncias de controle sobre a ação das concessionárias, risco esse que recebe a alcunha de “accountability overload”.
Para Marianna Willeman, o fenômeno da accountability overload nada mais é do que a “superposição de instâncias de controle sobre a ação administrativa, que, não raro, chega a comprometer a própria eficiência da gestão pública em decorrência de seus excessos e de suas patologias[1]”.
Na accountability overload, com o excesso de instituições e de mecanismos de controle e supervisão, engessa-se a atividade administrativa (que, aqui no caso do texto, é a atividade delegada à concessionária para prestar serviços públicos sob o regime de concessão), determinando ou dando uma margem quase nula para tomada de decisões, eliminando graus de discricionariedade próprios de burocracias estatais (que, mais uma vez trazendo para a realidade debatida aqui no artigo, é a margem de discricionariedade da concessionária na exploração econômica da atividade de prestação de serviços públicos), que atrasam o desenvolvimento e o dinamismo, fundamentais para o desenvolvimento econômico e social.
A accountability overload causa patologias organizacionais e perversos efeitos colaterais, afetando a produtividade, a eficiência da gestão, a responsividade e a qualidade dos serviços públicos, conforme anota Arie Halachmi[2]: “The paradox is that the accountability fervor meant to assure performance can have direct and indirect consequences that undermine it. The direct dysfunctions manifest themselves in various ways – such as delays or red tape from the perspective of service recipients; dwelling too long on short term success; excessive use of resources when compared with private organizations; slowness in or lack of responsiveness; interference with the execution of other programs; siphoning of critical resources from operation to underwrite the overhead cost of accountability; and the discouragement of innovation and improvisation to address rapidly changing circumstances. Extreme cases of accountability overload may dissuade innovation in other organizations that consider alternatives for addressing a public need. Such deterrence may have adverse effects on the polity’s welfare”. Tradução livre: “O paradoxo é que o fervor da accountability destinado a garantir o desempenho pode ter consequências diretas e indiretas que o prejudicam. As disfunções diretas manifestam-se de diversas formas – como atrasos ou burocracia na perspectiva dos destinatários dos serviços; insistir muito no sucesso de curto prazo; uso excessivo de recursos quando comparado com organizações privadas; lentidão ou falta de capacidade de resposta; interferência na execução de outros programas; desvio de recursos críticos da operação para cobrir os custos indiretos da responsabilização; e o desencorajamento da inovação e da improvisação para enfrentar circunstâncias em rápida mudança. Casos extremos de sobrecarga de accountability podem dissuadir a inovação noutras organizações que considerem alternativas para responder a uma necessidade pública. Essa dissuasão pode ter efeitos adversos no bem-estar do sistema político”.
A existência e o prejuízo advindo de tal “modelo de múltiplas chibatas[3]” inclusive vem sendo reconhecido pelos próprios Tribunais de Contas brasileiros, como é o caso do TCE/RJ no Acórdão nº 90272/2023: “Havendo coincidência entre a matéria tratada em processo perante o Tribunal de Contas e o objeto de Mandado de Segurança com decisão de mérito, ainda que prevaleça a independência entre a instância judicial e este Tribunal, forçoso reconhecer a ausência do critério de oportunidade para se prosseguir com o exame de mérito (…) evitando-se os efeitos adversos da sobrecarga/superposição de instâncias de controle sobre a ação administrativa (accountability overload), de forma a prevenir eventuais decisões conflitantes e resguardar a segurança jurídica” (TCE/RJ, Acórdão nº 90272/2023-PLENV, Processo TCE-RJ nº 229.118-8/23).
Num país em que, por exemplo, a judicialização e a pulverização de agências reguladoras são dificuldades notórias que afetam as concessionárias da área de saneamento, é fundamental que a sobrecarga/superposição de instâncias de controle passe a ser mais estudada e debatida, evitando-se assim que a accountability se torne um problema ao invés de um elemento inafastável para a boa prestação de serviços públicos.
Autor: Aldem Johnston Barbosa Araújo, advogado de Mello Pimentel Advocacia.
E-mail: aldem.johnston@mellopimentel.com.br.
Notas
[1] Willeman, Marianna Montebello, Accountability democrática e o desenho institucional dos Tribunais de Contas no Brasil, Belo Horizonte: Fórum, 2017, pág. 293.
[2] Halachmi, Arie. Accountability overload. In: BOVENS, Mark; GOODIN, Robert E.; SCHILLEMANS, Thomas (Coord.). The Okford handbook of public accountability. Nova Iorque: Oxford University Press, 2014, pág. 561)
[3] Alves, Maria Fernanda Colaço. Múltiplas Chibatas? Institucionalização da Política de Controle da Gestão Pública Federal 1988-2008. Dissertação (Mestrado em Administração) – Faculdade de Economia, Administração, Contabilidade e Ciência da Informação e Documentação, Universidade de Brasília, Brasília, 2009, pág. 01.
Aprofunde-se sobre o tema
Conheça esta obra imprescindível para a compreensão dos desafios relacionados ao Novo Marco Legal do Saneamento Básico.
Promulgou-se, recentemente, no Brasil, a inovadora reforma do Marco Regulatório do Saneamento Básico (Lei nº 14.026/20), com o fim de promover, finalmente, a universalização de serviço público fundamental ao desenvolvimento econômico e social do País.
A obra que ora se apresenta ao mercado editorial brasileiro, conformada por um conjunto especialíssimo das principais autoridades do setor, é fundamental para contribuir com a intepretação de aspectos desafiadores do setor de saneamento básico, servindo como mecanismo fundamental para todos aqueles que se encontram cingidos às suas normas jurídicas.
A ASSOCIAÇÃO CIVIL, MOVIMENTOS ASSOCIATIVOS E A CONSTRUÇÃO DE NOVOS ESPAÇOS SOCIAIS.
A associação civil é um instrumento de realização de direitos individuais fundamentais do Estado Democrático de Direito. Pretende-se, uma vez consolidada essa premissa, analisar como elas podem funcionalizar os direitos e interesses coletivos para o acesso a bens comuns na sociedade atual, pois elas têm grande responsabilidade social preconizada pela Constituição Federal de 1988.
Em 2019, o IBGE revela que foram identificadas 526,8 mil entidades sem fins lucrativos, dentro do universo de 5,5 milhões de organizações ativas no CEMPRE (Cadastro Central de Empresas).[1]
O movimento associativo brasileiro se desenvolve para uma dimensão política do associativismo, com objetivo de transformar a realidade social e normativa, através da reivindicação de direitos, da defesa da autonomia organizacional dos movimentos em relação ao Estado e a defesa de formas públicas de apresentação das demandas e de negociação com o Estado.
Elas equalizam relações assimétricas de poder que despontam numa sociedade tão desigual quanto à brasileira e conquistam espaços de discussão e voz ativa para uma camada social por vezes à margem de políticas públicas e sociais de primeira ordem. Além disso, permitem com que indivíduos deficientes com problemas de saúde, pretos, pobres, índios, imigrantes, mulheres vítimas de violência, crianças e jovens em condições de vulnerabilidade, pessoas vulneráveis e hipossuficientes em determinadas relações jurídicas e comerciais, alcancem seus direitos e tenham seus interesses atendidos pela sociedade e pelo Estado.
É justamente para fortalecer os interesses individuais isolados, porém homogêneos e marginalizados pelo Estado que surgem as associações civis, reformatando a importância dos arranjos participativos avulsos e descentralizados, organizando-se e atomizando-os para emprestar a pessoa a força da luta agrupada com vistas à consecução de fins iguais a pessoas em situações iguais.
A ASSOCIAÇÃO CIVIL E A VINCULAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS PARA GARANTIA DE DIREITOS DOS ASSOCIADOS.
A Constituição Federal, alinhada com o Pacto São José da Costa Rica -Convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 (artigo 16º) consagra o direito à liberdade de associação, no art. 5º, XVII afirmando que “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”, garantindo ao cidadão o direito de criar uma entidade com personalidade jurídica e capacidade para realizar atos em nome próprio e sob sua responsabilidade, desde que os fins sejam lícitos.
O Código Civil, no art. 44, I e ss. dispõe que a natureza jurídica das associações, regulamenta sua constituição e finalidade sociais. Todas as pessoas têm plena liberdade de não se associarem e nem serem obrigadas a permanecer associadas, não podendo haver discriminação nos critérios de ingresso ou de permanência na associação civil, nem ônus demasiados que indiretamente inviabilizem o exercício do direito associativo.[2]
Garante-se ao associado o direito fundamental também de se desligar da entidade voluntária e incondicionalmente. Sua exclusão da entidade somente é admissível havendo justa causa, reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e recurso, conforme estabelecido no estatuto e na linha do que preconiza o art. 57, do Código Civil, de modo a garantir ao associado o direito fundamental ao contraditório e da ampla defesa, graças à releitura que a constitucionalização do direito realiza atraindo novos paradigmas para as relações privatistas. As regras estatutárias materiais (critérios de ingresso, permanência, etc) e processuais (direito de ouvir, ser ouvido, de apresentar defesa administrativa, etc) não podem violar direitos fundamentais dos associados.
A ASSOCIAÇÃO CIVIL E A REALIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COLETIVOS ATRAVÉS DO ACESSO AOS BENS COMUNS.
A lei de ação civil pública – Lei n. 7.347/1985-, em 2014, foi alterada para incluir as associações como entes com legitimidade para defesa de direitos individuais homogêneos e difusos nos processos judiciais mediante os requisitos do art. 5º, inciso V.
Decisões do STJ têm reafirmado que as associações, independentemente de aprovação assemblear prévia, e através da substituição processual já podem pleitear, em nome próprio, direitos pertencentes a outras pessoas, por meio do ajuizamento de ações coletivas ou ações civis públicas, com efeitos sobre todas as pessoas envolvidas, não importando o lugar onde elas vivam, ou se são associadas ou não à entidade que entrou com a ação na Justiça.
Atualmente, e segundo entendimentos do STF e STJ, a associação, quando ajuíza ação na defesa dos interesses de seus associados, atua como representante processual e, por isso é necessária autorização individual ou assemblear dos associados (legitimidade ordinária, conforme art. 5º, XXI da CRFB/88). Todavia, se atua na defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, assim o faz como substituta processual e não precisa dessa autorização (legitimidade extraordinária, conforme art. 5º, LXX, b da CRFB/88).
Além disso, o STJ, no tocante à execução de julgados coletivos, decidiu que:
“em Ação Civil Pública proposta por associação, na condição de substituta processual de consumidores, possuem legitimidade para a liquidação e execução da sentença todos os beneficiados pela procedência do pedido, independentemente de serem filiados à associação promovente”.[3]
Desde 2021, a associação civil reforça seu papel como instrumento de efetivação de direitos fundamentais coletivos indo muito além dos interesses particulares, ou seja, alcança pessoas além de seus vínculos estatutários.
A associação civil alcança reconhecimento público de que pode assegurar direitos comuns, com repercussão no direito ao acesso a bens comuns. Nesse passo, questiona-se: a entidade associativa passa a ter responsabilidade de viabilizar ou instrumentalizar o acesso aos bens comuns?
Bens comuns são aqueles aos quais todos os brasileiros, à luz do princípio da dignidade da pessoa humana, devem ter acesso, como saúde, educação, habitação, assistência social, trabalho, cultura, lazer, como elementos propulsores e imanentes à condição de pessoa humana com vida digna e plena.
Gustavo Tepedino cita dois julgados do STJ[4] em que se desenvolveu a ideia subjacente à teoria dos bens comuns, os quais, são entendidos como bens de acesso universal, sem titularidade proprietária, como a água, por exemplo e o acesso à internet porque vem a ser mais do que um recurso facultativo, porquanto na era de relações jurídicas virtuais, numa sociedade digital, o acesso à internet de qualidade torna-se uma necessidade e o bem comum de impostergável reconhecimento e garantia, sob pena de alijar o cidadão dos processos produtivos e do conhecimento.[5]
A associação civil hoje tem legitimidade processual (ação civil pública, mandado de segurança coletivo, etc) para lutar pelo acesso aos bens comuns, com efeitos amplos, já que através dela é possível garantir aos indivíduos, associados ou não, o acesso a bens que sem ela não seria possível.
Paulo Lôbo defende a necessidade de regulação do mercado e de intervenção legislativa no sentido de efetivação crescente do acesso das pessoas aos bens da vida essenciais à existência da pessoa nas suas várias dimensões.[6]
Everilda Guilhermino Brandão esclarece que bem comum “é o que pertence a todos e a nenhum exclusivamente, cuja experiência de pertencimento está no compartilhamento, estando ele ligado a uma titularidade difusa. Ele inaugura uma lógica não proprietária e é administrado pelo princípio da solidariedade.”[7]
A releitura da função da associação civil perante as novas necessidades da sociedade, com o consequente o redimensionamento de sua responsabilidade social à luz dos paradigmas da solidariedade, da fraternidade e da igualdade, permite-nos concluir sua relevância para garantia de acesso aos bens comuns.
As mais recentes decisões dos Tribunais Superiores vêm regulando a legitimação processual das associações civis, num claro reconhecimento de sua força coletiva como veículo catalisador e propulsor de interesses difusos e coletivos, para além da histórica luta por interesses de categoria meramente particularistas.
Elas estão em sintonia direta com os postulados valorativos presentes no art. 3º, inciso I da CF que trata dos objetivos da República brasileira, que endossam a missão democrática do Brasil em ser “uma democracia requintadamente estruturada para garantir ao País a melhor qualidade de vida política, econômico-social e fraternal.”[8]
A associação civil desponta como um instrumento vocacionado a realizar na sociedade os objetivos constitucionais e universais imanentes aos princípios da fraternidade e da solidariedade, momento em que soçobra seu viés individualista que a estruturou durante séculos.
Esse novo papel que se alinha com a ideia de uma nova função social das entidades civis associativas, abre caminhos para novas responsabilidades dos movimentos associativos. Elas podem realizar direitos fundamentais que vão além do indivíduo associado e podem viabilizar, através de suas lutas e sua força, o acesso a bens e direitos comuns, beneficiando assim uma quantidade maior de indivíduos independentemente de estarem associados ou não.
Referências bibliográficas
BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 111.
CARLOS, Euzineia et al. Associativismo, participação e políticas públicas. Política & Sociedade, v. 5, n. 9, p. 163-194, 2006.
DO NASCIMENTO, Artur Gustavo Azevedo; PINHEIRO, Rodolfo Ferreira; DA SILVA, Rogerio Luiz Nery. O direito de associação: um instrumento de efetivação dos direitos fundamentais. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva, v. 8, n. 1, 2022.
LÔBO, Paulo Luiz Neto. Coisas. Saraiva: São Paulo, 2017.
MACEDO, Manuel Vilar de. As associações no direito civil. Coimbra: Coimbra editora, 2007.
GOLDHAR, Tatiane Gonçalves Miranda. Direito fundamental à associação e a exclusão do associado. 2009. Dissertação (Mestrado). Programa de Pós-Graduação em Direito, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2009.
GUILHERMINO, Everilda Brandão. A Tutela das Multititularidades: repensando os limites do direito de propriedade. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2018.
JABORANDY, Clara Cardoso Machado. A efetivação de direitos fundamentais transindividuais e o princípio jurídico da fraternidade. In: MACHADO, Carlos Augusto Alcântara; JABORANDY, Clara Cardoso Machado; BARZOTO, Luciene Cardoso. Direito e fraternidade. Aracaju: EDUNIT: 2018
STAZIN, Rachel. Associações e sociedades. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro, n. 128, ano 41, out.-dez. São Paulo: Malheiros, 2002.
TEPEDINO, Gustavo. Direitos fundamentais e acesso aos bens: entram em cena os Commons. Revista Brasileira de Direito Civil, Belo Horizonte, vol. 15, p. 11-14, jan./mar. 2018.
WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno. Tradução: Antônio Manuel Hespanha. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 2004.
[2] O Superior Tribunal de Justiça reconheceu a tutela das diversas formas de família no seio das associações “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E CONSTITUCIONAL. CLUBE SOCIAL. PROIBIÇÃO DE FREQUÊNCIA. EX-COMPANHEIRO. ISONOMIA. VIOLAÇÃO. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A EX-CÔNJUGE. EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. PRINCÍPIOS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE MATERIAL. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O espaço de autonomia privada garantido pela Constituição às associações não está imune à incidência dos princípios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados e de terceiros (RE nº 201.819-8). 3. A recusa de associação, no caso um clube esportivo, baseada exclusivamente em cláusula protetiva apenas a excônjuge de sócio proprietário de título, excluindo o benefício a ex-companheiro, viola a isonomia e a proteção constitucional de todas as entidades familiares, tais como o casamento, a união estável e as famílias monoparentais. 4. Recurso especial não provido” (STJ. REsp Nº 1.713.426 – PR (2017/0307936-5). Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva – DJe: 07/06/2019)
[3] STJ – REsp: 1800726 MG 2018/0054195-0, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2019 REVPRO vol. 294 p. 477
[4] STJ. 3ª T. REsp nº 1.616.038/RS. Rel. Min. Nancy Andrighi. Julg. em 27.9.2016 e STJ. 2ª T. REsp nº 1.135.807/RS. Rel. Min. Herman Benjamin. Julg. em 15.4.2010.
[5] Rodotá defende a necessidade de se transformar a internet num bem comum e também em um direito fundamental da pessoa humana, em texto traduzido e citado por Everilda Guilhermino Brandão.
[6] LÔBO, Paulo Luiz Neto. Coisas. Saraiva: São Paulo, 2017, p. 3.
[7] GUILHERMINO, Everilda Brandão. A Tutela das Multititularidades: repensando os limites do direito de propriedade. Lumen Juris. Rio de Janeiro, 2018, p. 81
[8] BRITTO, Carlos Ayres. O humanismo como categoria constitucional. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 111.
Tatiane Gonçalves Miranda Goldhar
Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco. Especialista em Processo Civil. Professora Universitária de Graduação e Pós-Graduação. Membro do IBDFAM Sergipe e Nacional. Presidente da Comissão de Alienação Parental do IBDFAM/SE. Ex-Conselheira Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Coach pelo Instituto Brasileiro de Coaching – IBC. PNL Pratictioner pelo Instituto ELSERVER. Formada pela Dale Carnegie. Facilitadora de Justiça Restaurativa pelo convênio da Universidade Federal de Sergipe, OABSE e Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe.
A Constituição de 1988 estimulou a reorientação da interpretação e aplicação do Direito Privado segundo seus fundamentos da ordem social e da ordem econômica, inclusive do Código Civil de 2002, que se lhe seguiu. Este livro é fruto de estudos e pesquisas coletivas, ao longo de mais de uma década. Seus preciosos capítulos tratam de temas que fazem ressaltar o Direito Privado, notadamente o Direito Civil, em movimento, na sociedade em mudança, na perspectiva do pré-socrático Heráclito.
A Secretaria de Planejamento, Gestão e Patrimônio de Alagoas (Seplag-AL) realizou, em parceria com a FÓRUM, a primeira edição do Fórum Alagoano de Contratação e Gestão Pública em Maceió durante os dias 30 e 31 de outubro.
O evento reuniu aproximadamente 400 participantes de mais de 50 órgãos do estado, entre secretarias de saúde, educação, segurança e diversas outras. A programação integra uma série de atividades realizadas em comemoração ao Mês do Servidor.
Gabriel Albino, secretário de planejamento, gestão e patrimônio – Seplag, ressaltou que a parceria com a FÓRUM permitiu um profundo aperfeiçoamento com um dos temas mais desafiadores da Administração Pública na atualidade: a contração por meio da nova Lei de Licitações – Lei nº 14.133/21.
“É um dia de muita satisfação por estarmos com dois grandes ministros do TCU no Fórum Alagoano de Contratação e Gestão Pública. Estamos muito felizes com a parceria com a FÓRUM que é uma grande editora aqui no Brasil, que reúne os maiores juristas de gestão e contratação pública. É um presente que a gente dá para o servidor neste Mês do Servidor. Então, é um evento para nos dedicarmos à qualificação e acesso à informação de qualidade”, frisou.
O Fórum Alagoano de Contratação e Gestão Pública é uma ação inédita da FÓRUM que proporciona aos municípios e estados uma versão sistematizada de um dos seus eventos mais tradicionais: o Fórum Brasileiro de Contratação e Gestão Pública – FBCGP.
O presidente e editor da FÓRUM Conhecimento Jurídico destacou que “a iniciativa leva para todo o Brasil o que há de melhor em matéria de licitação, gestão e governança, já que a FÓRUM é líder em Direito Público no país”.
Karine Silva, secretária especial de gestão e patrimônio – Seplag, destacou que “é importante tratar a pauta da nova Lei de Licitações, porque muitos são os desafios que os servidores enfrentam no dia a dia da gestão pública. Foi gratificante contar com as palestras de ministros do Tribunal de Contas da União e renomados autores da FÓRUM sobre o tema”.
Participantes do Fórum Alagoano de Contratação e Gestão Pública. Foto: Anderson Trevas/Divulgação FÓRUM.
Capacitação com renomados especialistas
O ciclo de capacitação começou com a palestra do ministro do Tribunal de Contas da União – TCU, Benjamin Zymler, que falou sobre “Governança das contratações e a nova Lei de Licitações”. Apontada como a pedra fundamental para a eficiência do processo licitatório, a governança é entendida, segundo Acórdão nº 2.622/2015 do Plenário do TCU, “… como o conjunto de diretrizes, estruturas organizacionais, processos e mecanismos de controle que visam a assegurar que as decisões e as ações relativas à gestão das aquisições estejam alinhadas às necessidades da organização, contribuindo para o alcance das suas metas.”
“Aspectos que estavam sendo colocados no âmbito regulamentário, ou seja, Portarias, Instruções Normativas e Decretos, foram elevados de nível e passaram a ser normas legais, inclusive algumas jurisprudências do TCU que passaram a ser lei”, destacou o ministro ao se referir à nova Lei de Licitações.
Benjamin Zymler também apresentou um panorama das obras paradas no Brasil em decorrência de erros nos contratos, discorreu sobre a fase preparatória das licitações, a gestão por competência e a necessidade de treinamento dos servidores em um plano capaz de reunir as demandas do órgão, obedecendo a segregação de funções.
O ministro do TCU, Weder de Oliveira, foi o segundo palestrante do dia e abordou a “Responsabilidade Fiscal e Gestão Orçamentária”. Em uma profunda análise sobre o tema, o ministro destacou que a nova Lei de Licitações tornou a relação entre a contratação pública e a orçamentação mais “tranquila”.
No panorama feito sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, destacou: “há um limite de gastos e é necessário, portanto, destinar recursos para investimentos. A Administração Pública precisa ser transparente para evitar problemas nas contas públicas e isso é um princípio. A tarefa é equilibrar as demandas sobre recursos limitados”.
O segundo dia de evento foi marcado pelas oficinas com especialistas, que abordaram temas específicos das licitações alinhados à realidade local.
“Compliance e Governança na Administração Pública” foi tratado pelos professores Marcos Ehrhardt Jr. e Filipe Lôbo Gomes. Paralelamente, em outro ambiente, o professor Marcos Nóbrega apresentou o tema “Inovação e Qualidade no Setor Público”.
Participante durante oficina no segundo dia do Fórum Alagoano de Contratação e Gestão Pública. Foto: Anderson Trevas/Divulgação FÓRUM.
Durante a tarde, outras duas oficinas foram realizadas: “Gestão de Contratos e Penalidades de acordo com a Lei nº 14.133/21”, ministrada pela professora Michelly Marry e “Elaboração de ETP e Termo de Referência de acordo com a nova Lei de Licitações”, pela professora Monique Rocha Furtado.
Ao final do evento, o presidente e editor da FÓRUM presentou todos os 400 participantes com a disponibilização de seis livros digitais editados pela FÓRUM e voltados para a contratação pública. Além disso, outros dois participantes ganharam, cada um, seis livros impressos sobre o mesmo tema.
A FÓRUM possui mais de três décadas de trajetória e 20 anos de experiência na promoção de cursos e eventos. A expertise da editora em captar conteúdo chancelado pelos mais renomados doutrinadores do Direito permite a propagação desse conhecimento de norte a sul do país, sempre com zelo, delicadeza e a credibilidade de quem lidera a produção editorial no Direito Público brasileiro. Os cursos são realizados onde e quando é conveniente para os clientes.
Sucesso de público, os eventos congregam, ainda, os principais temas e desafios da Gestão Pública brasileira na atualidade. Os juristas mais prestigiados do Brasil são presença notável em palestras exclusivas dos encontros e debates realizados com o selo de qualidade FÓRUM.
Os grandes encontros possibilitam aos profissionais do Direito e ciências afins a fundamentação de processos judiciais, administrativos e de contas por meio de informação bibliográfica. >> Saiba mais sobre os eventos In Company realizados pela FÓRUM por meio do e-mail eventos@editoraforum.com.br ou pelo telefone (31) 98369-9928.
Em sua 1ª edição, a obra Equilíbrios Econômico-Financeiros das Concessões (Editora FÓRUM), do renomado jurista Rafael Véras, revela uma abordagem disruptiva para a edificação de um regime jurídico matizadamente brasileiro das concessões de infraestrutura.
Ao longo das mais de 400 páginas, o autor se debruçou em fazer uma análise comparativo-transversal, apreciando as ascendências internacionais que inspiram o regime brasileiro de concessões, desvendando, assim, notáveis hibridismos até então pouco explorados.
Um outro recurso utilizado pelo jurista, o recorte analítico histórico-temporal, permitiu com que a obra identificasse a prática brasileira em contratos de longo prazo, desde o Período Imperial até a atualidade, agregando minuciosa apreciação de realidades setoriais e culminando com preciosas ponderações sobre os fundamentos que guiam os administrativistas.
O arremate do livro é um modelo de regulação endógeno experimental, que propõe estabelecer distintos crivos de reequilíbrio durante a execução contratual e com procedimentos negociados. Rafael Véras oferece, com isso, um olhar econômico aguçado sobre um sistema de incentivos que precisa se tornar mais operacionalizável e compatível com a realidade normativa e contratual dos contratos de concessão.
A importância da análise dos equilíbrios econômico-financeiros das concessões
Na introdução do livro, o autor revela a necessidade do aprofundamento do tema no país.
“O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão serve como uma garantia ao exercício de prerrogativas publicísticas pelo poder público. São proposições que reverberaram na doutrina administrativa brasileira nos últimos dois séculos, a partir de uma interpretação doutrinária do instituto do ‘equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão’”, afirma.
Da mesma forma, o jurista Marcos Nóbrega, que escreveu a apresentação da obra, reitera: “o que encontramos nestas páginas é uma análise profundamente embasada e meticulosamente articulada, respaldada por uma rica bibliografia nacional e internacional. O olhar atento do autor para o futuro, em um mundo que demanda agilidade e adaptação, é um convite para a reflexão sobre os desafios que ainda estão por vir. A obra transcende as barreiras geográficas e se insere de maneira assertiva,
no contexto global, contribuindo para o enriquecimento do debate acadêmico em um cenário de constante intercâmbio de ideias”.
Além desses aspectos, Rafael Véras explora temas como “regulação econômica: a utilização do instrumental da Análise Econômica do Direito (AED) para a construção de um novo regime jurídico para o equilíbrio econômico-financeiro nas concessões”, “o novo regime jurídico para o equilíbrio econômico-financeiro das concessões à luz da Nova Economia Institucional (NEI) e da teoria dos contratos incompletos” e finaliza com propostas para um novo regime jurídico que visa o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão.
O novo marco regulatório completou há pouco tempo três anos de existência, continuando a ser um forte indutor de mudanças e influenciador da participação de investidores e operadores privados na prestação dos serviços de saneamento básico, notadamente abastecimento de água e esgotamento sanitário. Entretanto, uma pergunta que pode ser posta: o que está sendo feito para que os modelos implantados ratifiquem as metas de universalização do novo marco?
Sendo este o seu grande objetivo, seria importante observar como se comportam alguns de seus pilares de sustentação, a seguir comentados:
Regionalização: o cenário atual mostra que praticamente todos os Estados criaram suas leis estaduais seguindo os modelos preconizados no marco regulatório, com preferência por microrregiões de saneamento básico que limitam a saída de municípios destas unidades. Porém, a relação com os municípios antes e depois da regionalização é um desafio não tratado até agora;
Regulação: a inclusão da ANA e sua transformação em Agência Nacional de Águas e Saneamento ainda não se consolidou, nem transferiu para as agências infranacionais condições para que atuem em defesa do equilíbrio das relações econômicas entre o cidadão e o prestador de serviço. Normas de referência atrasadas e avanço das concessões, geram riscos para o cidadão e para os operadores pela manutenção de critérios não padronizados de regulação;
Participação do setor privado: apesar das expectativas de que o “apetite voraz do mercado” financeiro acelerasse a concessão dos serviços para operadores privados, o que se vê é que são as mesmas empresas que atuam no Brasil há mais de 20 anos que se arriscam a enfrentar os modelos postos no mercado. A imagem desenhada e alimentada ainda por alguns, sobre a invasão de investidores e operadores privados estrangeiros não se confirmou, nem parece ser uma tendência. Ao contrário disso, empresas nacionais desconhecidas e de menor porte, começam a ocupar mais espaço em regiões onde estão os ditos municípios inviáveis, em um movimento que pode fortalecer a universalização de modo mais pontual.
Ultrapassados esses três anos, também seria interessante conhecer como estão os serviços e contratos em Alagoas, Rio de Janeiro e Amapá, afinal, estas concessões seguem sendo apresentadas como sucesso por causa das inexplicáveis outorgas pagas, embora todas tenham características bem diferentes quando se consideram as condições anteriores à concessão para empresas privadas e o que foi projetado para elas.
Como estão as tarifas nesses Estados? Os índices de atendimento melhoraram? A regulação tem avaliado o desempenho das concessionárias? E os investimentos? O fornecimento de água pela empresa pública está atendendo o previsto e esperado pela concessionária privada? As áreas rurais e povoados excluídos do modelo de concessão, como estão sendo atendidos agora?
O século XXI confirmou o que o final do século passado já apontava sobre a estagnação dos índices de atendimento e cobertura com água, sobre o crescimento lento dos mesmos índices para esgotamento sanitário e as limitações evidentes na maioria das Companhias Estaduais, para garantir que se alcançariam índices melhores e de crescimento regular, para chegar a 2030 cumprindo as metas dos ODS.
Como já dito em outros textos, o novo marco regulatório provocou um movimento de mudanças tão interessante que hoje, muitos municípios, de porte populacional e condições econômicas ditas pouco atrativas ao “apetite voraz do mercado”, já fizeram sua licitações, na B3 ou não, e abriram PMIs ou contrataram estudos diretamente ou via BNDES, para estudar formas de contratar um concessionário privado.
A solução adotada pelo Governo do Rio Grande do Sul mostra que há outros caminhos a utilizar para inserir as empresas privadas na prestação dos serviços de saneamento básico, bem como o que o Governo do Estado de São Paulo vem divulgando sobre a solução que poderá adotar para a SABESP, com também Sergipe que vem discutindo a desestatização da Companhia Estadual.
Outro modelo que parece ressurgir é o das PPPs conforme a lei 11.079/2004, porém é necessário observar que este modelo é limitado a fatores como capacidade de pagamento e garantias do contratante público, além das condições técnicas e operacionais que precisam ser estabelecidas para cada caso. É uma boa solução para quem já sabe o que quer, tem clareza sobre como alcançar o que deseja e tem condições econômicas para pagar.
Assim, o cenário social e econômico do Brasil não se alterou por causa da nova lei do saneamento, sendo necessário entender que nem sempre as premissas da B3 poderão se sobrepor a realidade do CADÚNICO, porém, a solução que atende a B3, pode atender ao mundo do CADÚNICO, bastando que os modelos não tenham em mente a geração de ganhos financeiros via outorgas de uso para qualquer fim ou para cobrir déficits fiscais e de má gestão.
Por fim, em relação ao CADÚNICO, seria interessante que ele também tivesse um programa de tarifa social de água e esgoto, como tem para energia elétrica.
Glossário:
B3 – Bolsa de valores (Brasil, Bolsa e Balcão).
CADÚNICO – Registro para identificar famílias de baixa renda, gerido pela Prefeitura.
PMI – Procedimento de Manifestação de Interesse.
PPP – Parceria Público Privada.
Foto no texto: BBC News Brasil, 16.02.20, Tuca Vieira.
Autor: Álvaro José Menezes da Costa
Eng. civil. MSc em Recursos Hídricos e Saneamento, CP3P-F
Consultor
Aprofunde-se sobre o tema
Conheça uma obra imprescindível para a compreensão dos desafios relacionados ao Novo Marco Legal do Saneamento Básico.
Promulgou-se, recentemente, no Brasil, a inovadora reforma do Marco Regulatório do Saneamento Básico (Lei nº 14.026/20), com o fim de promover, finalmente, a universalização de serviço público fundamental ao desenvolvimento econômico e social do País.
A obra que ora se apresenta ao mercado editorial brasileiro, conformada por um conjunto especialíssimo das principais autoridades do setor, é fundamental para contribuir com a intepretação de aspectos desafiadores do setor de saneamento básico, servindo como mecanismo fundamental para todos aqueles que se encontram cingidos às suas normas jurídicas.
Dogmaticamente, a figura do contrato é caracterizada como um negócio jurídico bilateral com objeto e sujeitos definidos, pelo menos formado de duas manifestações de vontade, proposta e aceitação, as quais convergem em um denominador comum, produzindo efeitos jurídicos. Reflexo das codificações oitocentistas, é regido pela máxima pacta sunt servanda, de modo que, observados os requisitos legais de validade, tem o condão de fazer lei entre as partes, vinculando-as a partir de sua celebração até sua conclusão. É, por excelência, expoente do direito privado moderno, no qual vigora a proteção da propriedade e a supremacia da autonomia privada.
Essa acepção de contrato, estritamente jurídica e cerrada, em que pese muito presente em manuais, mostra-se insuficiente diante das intensas e constantes transformações socioeconômicas, das quais surgem as mais variadas e complexas relações negociais, consequentemente demandando renovadas respostas jurídicas. Com efeito, a confiança, como pressuposto da ordem jurídica, bem como a boa-fé objetiva, em todas suas roupagens normativas, tornaram-se elementos fundamentais de um novo paradigma contratual, o qual, a partir de uma visão holística e sistêmica, considera o contrato como um processo. Nessa linha, o contrato não mais se restringe à relação jurídica estabelecida a partir do consenso entre proposta e aceitação, o que, a bem da verdade, passa a ser apenas uma de suas etapas, sendo precedida pela fase pré-contratual e sucedida pela pós-contratual, as quais se complementam. Trata-se, aliás, de interpretação ancorada no artigo 422 do Código Civil (CC), o qual dispõe que “[o]s contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Entretanto, pela literalidade de tal dispositivo legal, nota-se que não está albergada a fase preparatória, a despeito de sua inquestionável importância no processo contratual, haja vista ser esse o momento em que se desenvolvem as tratativas, acordam-se condições e termos e, sobretudo, criam-se expectativas acerca do negócio a ser firmado. Nesse sentido, busca-se responder no presente artigo, a partir da confiança como pressuposto da ordem jurídica, bem como da sua concretização a partir da boa-fé objetiva, quais são os fundamentos jurídicos que justificam o surgimento da obrigação pré-contratual, a despeito da ausência de previsão normativa expressa.
Boa-fé objetiva pré-contratual
Situar a boa-fé no direito, tal como a confiança, é trabalho complexo. Sabe-se, quase de forma clarividente, que se trata de conduta esperada do homem comum no viver em sociedade, em que pese esta noção carregue alto grau de abstração. Assim, cabe ao operador do direito explorá-la, a fim de mitigar os subjetivismos que a permeiam e, assim, garantir segurança jurídica quando é invocada no caso concreto.
Em uma qualificação que melhor se aproxima de uma definição, para MARTINS-COSTA, boa-fé seria um “modelo jurídico complexo e prescritivo”[1], contemplando diversas estruturas normativas no ordenamento. Todavia, concepções meramente estruturais se revelam dogmaticamente insuficientes para conceber, em sua plenitude, institutos jurídicos no contexto socioeconômico atual. Por essa razão, percebeu-se um movimento que passou a conceber o direito além de sua estrutura, também a partir de sua função na sociedade. Instaurou-se, assim, uma dupla perspectiva dos institutos jurídicos, a estrutural e a funcional, as quais, complementarmente, garantem plena concepção de um direito em permanente construção[2].
In casu, a boa-fé, sintetizada na estrutura “aja de boa-fé”, é igualmente classificada pela perspectiva funcional, consagrada pela referência no tema, MARTINS-COSTA, em função hermenêutica, integrativa e corretora[3]. No que se refere à vertente hermenêutica, é possível tomar a boa-fé como regra interpretativa dos negócios jurídicos, a qual prescreve um mandamento de conduta, especialmente prevista no art. 113, caput, reforçada pela Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), a qual inseriu a tal dispositivo o § 1º, inciso III. Serve, portanto, “[…] como critério para auxiliar a determinação do significado que a operação contratual revela segundo uma valoração conduzida à luz da conduta conforma a boa-fé […]”[4]. Já em sua dimensão corretora, a qual pode ser visualizada por duas percepções, tem o condão de nortear comportamentos, servindo como efetivo instrumento de controle de abuso de direitos (vide art. 187 do CC), bem como de ajustar o conteúdo do contrato, afastando, exemplificativamente, cláusulas leoninas. Essa função, que pode ser vislumbrada durante todo o iter da relação obrigacional, tem grande relevância, haja vista que resguarda o equilíbrio contratual, a depender da natureza do instrumento contratual. Por fim, a função integrativa, apreendida do art. 422, do CC, manifesta-se como fonte de deveres anexos e de proteção que orbitam a relação jurídica principal, na tarefa de suprimir lacunas textuais e/ou axiológicas que obstam a finalidade da obrigação, a qual, retoma-se, é seu adimplemento satisfatório[5]. Nesse sentido, sob a égide da teoria da obrigação como processo, cabe classificar essas espécies de deveres, a fim de localizar suas gêneses e seus papéis na relação obrigacional.
De forma pormenorizada, os deveres de prestação compõem o elemento principal da relação obrigacional, materializados em uma obrigação de dar, fazer ou não fazer, os quais originam-se “[…] da manifestação negocial ou da pontual fixação legislativa”[6]. Já os deveres anexos, também denominados instrumentais, são aqueles que, devidos tanto pelo devedor, quanto pelo credor, caminham com os deveres de prestação na busca pelo adimplemento pleno da obrigação. Não nascem da manifestação da vontade, mas, sim, da boa-fé, o que lhes confere autonomia à relação principal, produzindo efeitos próprios, podendo ser examinados “[…] durante o curso ou o desenvolvimento da relação jurídica, e, em certos casos, posteriormente ao adimplemento da obrigação principal […]”[7]. São exemplos os deveres de informação, cooperação, assistência e lealdade, os quais, sendo atendidos, alimentam expectativas, resguardando, portanto, a confiança estabelecida entre os sujeitos.
Já os deveres de proteção, caracterizados como sendo “[t]odos aqueles deveres decorrentes do fato jurígeno obrigacional cujo escopo não seja, diretamente, a realização ou a substituição da prestação”[8], por seu turno, não guardam qualquer vínculo com a obrigação principal, mas, a bem da verdade, estão voltados para proteger as partes de eventuais danos que lhe sejam decorrentes — são aqueles igualmente advindos da confiança. Tem, portanto, função auxiliar.
Tanto os deveres anexos quanto os deveres de proteção estão presentes desde o início da relação jurídica obrigacional, inclusive e especialmente na fase pré-contratual, momento em que se iniciam as tratativas, expõem-se interesses e expectativas, todos tutelados não por um instrumento contratual, mas sim pela boa-fé. Analiticamente, esta fase é formada por vários atos jurídicos autônomos que caminham para o mesmo fim[9], a celebração de um contrato, os quais, um a um, contribuem progressivamente para a formação da relação jurídica contratual, perpassando, desde às negociações propriamente ditas, em que há a manifestação de interesse e troca de informações relevantes, a proposta, a aceitação e, caso necessário, o contrato preliminar — tudo para que se alcance a aquiescência entre as partes e, finalmente, instrumentalize-se o contrato[10].
Nesse sentido, a despeito de haver autores que defendam uma mudança legislativa do referido artigo 422 do CC[11], o qual, por sua omissão, é criticado pela doutrina por não abordar expressamente a etapa das negociações[12], todavia entendemos que nosso sistema jurídico como é — repleto de técnicas legislativas, tal como as cláusulas gerais — já vincula, em um exercício hermenêutico sistemático, a obrigação pré-contratual. E sem elevar a boa-fé à panaceia, haja vista o risco de se ultrapassar a linha tênue que guarda com a autonomia privada[13], igualmente invocada nessa fase das negociações como elemento também indissociável, é certo que o momento pré-contratual, ainda que não esteja protegido pelo vínculo jurídico contratual[14], já se encontra tutelado pela boa-fé objetiva sob todas as suas dimensões funcionais, as quais devem ser observadas sob pena de responsabilização. Afinal, nas palavras de FRITZ, as negociações possuem “[…] normatividade na medida que impõem aos envolvidos a necessidade de observar diversos deveres de conduta decorrentes diretamente do princípio da boa-fé objetiva […][15].
Referências
AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 774, p. 11-17, mai/2000.
EHRHARDT JR, Marcos. Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé. 2.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
FACHIN, Luiz Edson. O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial. Scientia iuris: revista do curso de mestrado em direito negocial da UEL, Londrina, v. 2/3, p-14-40, 1998.
FERREIRA DA SILVA, Jorge Cesa. A boa-fé e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
FRITZ, Karina Nunes. Boa-fé objetiva na fase pré-contratual: a responsabilidade pré-contratual por ruptura das negociações. Juruá: Curitiba, 2008.
GRECCO, Renato. O momento da formação do contrato: das negociações preliminares ao vínculo contratual. São Paulo: Almedina, 2019.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: critério para a sua aplicação. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
MORAIS, Ezequiel. A boa-fé objetiva pré-contratual: deveres anexos de conduta. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019.
MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2005.
NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.
PERLINGIERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Tradução de: Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
ROPPO, Enzo. O contrato. Tradução de: Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Almedina: Coimbra, 2021.
SILVA, Clóvis do Couto e. A obrigação como processo. 1964. Reimpressão, Rio de Janeiro: FGV, 2006.
VARELA, João de Matos Antunes. Das obrigações em geral. 10.ed. Coimbra: Almedina, 2009.
[2] “O fato jurídico, como qualquer outra entidade, deve ser estudado nos dois perfis que concorrem para individuar sua natureza: a estrutura (como é) e a função (para que serve)”. Pietro Perlingieri, O direito civil na legalidade constitucional, p. 642.
[3] “Conquanto impossível – tecnicamente – definir a boa-fé objetiva, pode-se, contudo, indicar, relacionalmente, as condutas que lhe são conformes […], bem como discernir funcionalmente a sua atuação e a eficácia como (i) fonte geradora de deveres jurídicos de cooperação, informação, proteção e consideração às legítimas expectativas do alter, copartícipe da relação obrigacional; (ii) baliza do modo de exercício de posições jurídicas, servindo como via de correção do conteúdo contratual, em certos casos, e como correção ao próprio exercício contratual; e (iii) como cânone hermenêutico dos negócios jurídicos obrigacionais”. Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, p. 45.
[4] Judith Martins Costa, A boa-fé no direito privado, p. 490.
[5] “Apenas com o cumprimento das prestações principais e acessórias e a observância dos deveres de proteção, informação e cooperação haveria adimplemento, no sentido pleno do termo”. Marcos Ehrhardt Jr, Responsabilidade civil pelo inadimplemento da boa-fé, p. 175.
[6] Judith Martins-Costa, A boa-fé no direito privado, p. 240.
[7] Clóvis do Couto e Silva, A obrigação como processo, p. 93.
[8] Jorge Cesa Ferreira da Silva, A boa-fé e a violação positiva do contrato, p. 75.
[9] “[d]entro dessa fase, os atos realizados são de diversas naturezas, todos ligados por um elemento comum: a instrumentalidade no desenvolvimento da relação contratual”. Renato Grecco, O momento da formação do contrato, p. 29.
[10] “[…] as partes discutem termos e condições do negócio, para procurar um ponto de equilíbrio entre as respectivas posições de interesses e depois para atingir a formulação de um regulamento contratual que satisfaça as exigências de ambas, e por ambas possa ser aceite. Se se consegue chegar a um tal ponto de equilíbrio, a uma tal conjugação dos interesses contrapostos, as negociações conduzem à conclusão do contrato; outras vezes, as negociações falham, e o negócio não se faz, o contrato não se conclui”. Enzo Roppo, O contrato, p. 105.
[11] MORAIS é um dos que sugere uma reforma legislativa do artigo 422 do CC, a qual, nas suas palavras, “[…] possibilita a expressa e ampla proteção, na legislação civil, como cláusula geral, dos deveres anexos ou laterais de conduta, de modo a fazer prevalecer a eticização jurídica. Substituímos ‘contratantes’ por partes, ampliando a incidência do dispositivo, e acrescentamos a referência, expressa, aos deveres anexos (de conduta ou de consideração) […]”. Ezequiel Morais, A boa-fé objetiva pré-contratual, p. 193.
[12] “[…] o artigo 422 se limita ao período que vai da conclusão do contrato até sua execução. Sempre digo que o contrato é um ‘processo’, no qual há o começo, meio e fim. Temos fases contratuais – fase pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual”. Antônio Junqueira de Azevedo, Insuficiências, deficiências e desatualização do projeto de Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos contratos, Revista dos Tribunais, v. 774, p. 1-2.
[13] “[…] os contratos estão sujeitos a três princípios de ordem pública, que se autodelimitam reciprocamente, para manterem uma relação de difícil equilíbrio, em permanente tensão: autonomia privada, boa-fé e justiça contratual”. Fernando Noronha, O direito dos contratos e seus princípios fundamentais, p. 15.
[14] “[…] não é imprescindível, para uma ‘condenação’ por violação de dever de conduta, nessa seara, o reconhecimento da existência de vínculo contratual. Esse é o ponto nuclear: não se trata de configurar, dogmaticamente e com refinamento, o universo conceitual, e sim de tutelar as pessoas concretamente envolvidas, tenha ou não o vínculo efeito contratual nos moldes clássicos”. Luiz Edson Fachin, O aggiornamento do direito civil brasileiro e a confiança negocial. Scientia iuris: revista do curso de mestrado em direito negocial da UEL, v. 2/3, p. 24.
[15] Karina Nunes Fritz, Boa-fé objetiva na fase pré-contratual, p. 248.
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Eroulths Cortiano Junior
Pós-doutor em Direito pela Università degli Studi di Torino e pela Università “Mediterranea” di Reggio Calabria. Líder do Núcleo de Pesquisa em Direito Civil Constitucional Grupo Virada de Copérnico. Doutor em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Advogado. E-mail: ecortiano@cpc.adv.br.
Vivian Carla da Costa
Mestranda em Direito das Relações Sociais pela UFPR. Pesquisadora do Núcleo de Pesquisa em Direito Civil Constitucional Grupo Virada de Copérnico. Coordenadora do Grupo de Discussão Permanente sobre Dano Moral da Comissão de Responsabilidade Civil da OAB/PR. Associada do Instituto Brasileiro Contratual (IBDCONT). Sócia do Costa & Costa Advogados em Curitiba/PR. E-mail: vivian@costaecostaadvocacia.com.br.
A Constituição de 1988 estimulou a reorientação da interpretação e aplicação do Direito Privado segundo seus fundamentos da ordem social e da ordem econômica, inclusive do Código Civil de 2002, que se lhe seguiu. Este livro é fruto de estudos e pesquisas coletivas, ao longo de mais de uma década. Seus preciosos capítulos tratam de temas que fazem ressaltar o Direito Privado, notadamente o Direito Civil, em movimento, na sociedade em mudança, na perspectiva do pré-socrático Heráclito.
As obras recém-lançadas em outubro já estão disponíveis na Loja FÓRUM, que reúne os títulos mais aguardados pelos profissionais do Direito.
Neste mês, vários novos livros entraram para o catálogo da editora com a abordagem de assuntos como processo administrativo, Constituição Federal Brasileira, licitações e contratos, previdência social, corrupção e saneamento básico.
Confira na lista a seguir nove destaques da Loja Virtual FÓRUM assinados por grandes especialistas.
Processo Administrativo, coordenada por Cristiana Fortini, Tatiana Martins da Costa Camarão, Caio Mário Lana Cavalcanti, Maria Fernanda Veloso Pires
Em sua 4ª edição, a obra apresenta, de maneira pormenorizada, cada um dos artigos da Lei nº 9.784/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Para além de trazer reflexões sobre as temáticas referentes àquela lei e de mencionar os principais entendimentos doutrinários afetos ao processo administrativo, o livro é diferenciado ao destacar, de forma farta, os principais entendimentos dos tribunais pátrios sobre o tema. Item essencial para os estudiosos do Direito Público, especialmente do Direito Administrativo, a presente obra é fruto de um intenso estudo da Lei nº 9.784/1999, elaborada por autores que vivem, diariamente, em suas atuações profissionais, o processo administrativo.
A Constituição da Democracia em seus 35 Anos, coordenada por Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Álvaro Ricardo de Souza Cruz
A obra exigiu de cada um dos autores um juízo de valor sobre o que se passou desde o 5 de outubro de 1988. Trinta e cinco anos de vigência da Constituição Federal. Inúmeros desafios, vitórias e derrotas de um povo. Dúvidas sobre o que se passa no presente. Projetos para o futuro. Com 36 artigos, a obra aborda temas como federalismo cooperativo ecológico, a constitucionalização do processo, erradicação da pobreza, agregação e desagregação regional, acesso à justiça e transformação digital, direito fundamental à saúde, e muitos outros foram abordados sob a ótica de cada autor.
Licitação e Contratação Pública, de José Anacleto Abduch
O objetivo deste texto é de conferir um singelo instrumento ao operador do Direito e aos agentes públicos que exercem funções essenciais no processo da contratação pública, pela produção de reflexões jurídicas, abarcando desde a etapa preparatória até o recebimento definitivo do objeto contratado, com incursões sobre governança e compliance de contratações públicas. Os temas são abordados com foco nas principais características jurídicas de cada uma das etapas do processo e com fundamento na Lei nº 14.133/21, em posições firmadas pela doutrina e pelo Tribunal de Contas da União. Ao fim, destacam-se particularidades de três espécies de contrato público, os contratos de prestação de serviços terceirizados, os contratos de obras e serviços de engenharia, e os contratos públicos para solução inovadora.
Box Comentários à Constituição Brasileira, de Emerson Garcia
Os Comentários, da lavra de Emerson Garcia, fruto de mais de três lustros de pesquisas e reflexões, têm por objetivo municiar o leitor no complexo processo intelectivo conducente à compreensão da norma constitucional. Para tanto, são acompanhados de múltiplos conteúdos, a exemplo de textos constitucionais estrangeiros, atos de direito internacional, direito anterior, correspondências com o texto elaborado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais, disposições constitucionais conexas, legislação infraconstitucional, jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e doutrina específica. Tudo isto em uma exposição marcada pela objetividade.
Preenchendo uma lacuna no campo da literatura sobre judicialização de políticas públicas, o livro apresenta as características da litigância que incide sobre a previdência social no Brasil. A obra descreve como se operam as dinâmicas e quais são os argumentos que informam as decisões judiciais adotadas, seja para negar ou conceder os benefícios, a partir de um estudo de caso empírico sobre a previdência rural. Diferentemente do que prega a tradicional ideia de separação de poderes, a tese defendida pelo livro é a de que juízes podem assumir o papel semelhante ao de implementadores de políticas públicas, mantendo contato direto com as partes, lidando com elas em um modo particular e mais acentuadamente discricionário. Em um domínio em que a judicialização costuma ser essencialmente criticada pela régua da eficiência econômica e orçamentária, o livro contribui ao evidenciar que, negando e concedendo aleatoriamente benefícios, a “loteria” judicial apresenta também um inafastável custo humano.
A obra estabelece uma visão inovadora a respeito da interpretação constitucional, demonstrando que o intérprete alcança o conteúdo da norma ao resolver divergências existentes no âmbito da linguagem, dos valores, dos fins a serem alcançados e do modo como a norma alcançará a realidade (ex.: impondo deveres, direitos ou faculdades). A obra é de singular utilidade a todo e qualquer estudante ou operador do direito, pois, além do seu elevado nível de sistematização, contribui para a compreensão de conceitos jurídicos de amplitude verdadeiramente oceânica, como são as noções de naturalismo, positivismo, pós-positivismo, realismo etc.
Saneamento Básico, coordenada por Augusto Neves Dal Pozzo e Geninho Zulian
Este livro é fruto das reflexões de renomados profissionais e juristas sobre a importante Lei Federal nº 14.026/20, também conhecida como o “Novo Marco Legal do Saneamento”. A obra vem a público num momento muito oportuno, uma vez que os imensos desafios que o setor de saneamento básico apresenta em todo o Brasil passam a contar, agora, com uma legislação amplamente aperfeiçoada, isto é, com um porto normativo seguro, que já está permitindo a concretização da sonhada universalização.
Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro, de Giovanna Maísa Gamba
De forma inédita, esta obra revela as engrenagens de funcionamento da Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro (ENCCLA) por meio de sua intricada governança em rede. Esta análise desvenda como a estrutura da ENCCLA, mesmo desprovida de uma norma reguladora, tem se sustentado por mais de duas décadas por meio de uma teia de atos, contratos e processos. Através das lentes das teorias de redes de contratos e concertação administrativa, este livro proporciona uma visão reveladora sobre a ENCCLA, expondo os mecanismos subjacentes à sua resiliência na luta contra a corrupção. Uma análise indispensável para entender o impacto da Estratégia e sua experiência inovadora na promoção dessa complexa política.
Estado Social e Federalismo, de Gabriela Azevedo Campos Sales
A obra analisa a institucionalização dos sistemas de políticas públicas no Brasil. Ao reconhecer que a Constituição de 1988 promoveu inflexões significativas em relação ao paradigma de bem-estar social e ao arranjo federativo vigentes até então, examina-se a emergência, a disseminação e a resiliência do modelo de sistemas únicos ou sistemas nacionais como parte da construção do Estado social brasileiro pós-1988. Para tanto, o estudo reconstitui as transformações que resultaram no Sistema Único de Saúde (SUS), no Sistema Único de Assistência Social (Suas) e no regime de colaboração na educação básica, incluindo os movimentos na direção do Sistema Nacional de Educação (SNE). Ao final, tem-se um panorama do processo aluvial de construção do Estado social brasileiro à luz da Constituição de 1988.
Na vanguarda de temas e assuntos pertinentes ao universo jurídico, reunindo os mais renomados autores do Direito e ciências afins, a FÓRUM lançou, neste mês, a inédita Coleção Direito e Políticas Públicas com a coordenação de uma das grandes juristas do país: Maria Paula Dallari Bucci.
A coletânea com dez livros tem o objetivo de apresentar ao leitor trabalhos acadêmicos inovadores que aprofundem a compreensão das políticas públicas sob a perspectiva jurídica, com triplo propósito.
Em primeiro lugar, segundo Maria Paula Dallari, visa satisfazer o crescente interesse pelo tema, para entender os avanços produzidos sob a democracia no Brasil depois da Constituição de 1988:
“É inegável que as políticas públicas de educação, saúde, assistência social, habitação, mobilidade urbana, entre outras estudadas nos trabalhos que compõem a coleção, construídas ao longo de várias gestões governamentais, mudaram o patamar da cidadania no país. Certamente, elas carecem de muitos aperfeiçoamentos, como alcançar a população excluída, melhorar a qualidade dos serviços e a eficiência do gasto público, assegurar a estabilidade do financiamento e, no que diz respeito à área do Direito, produzir arranjos jurídico-institucionais mais consistentes e menos suscetíveis à judicialização desenfreada”, destaca.
A coordenadora também ressalta que “compreender a estrutura e a dinâmica jurídica das políticas públicas, bem como a legitimação social que vem da participação na sua construção e dos resultados, constitui trabalho importante para a credibilidade da reconstrução democrática”.
O segundo objetivo da coleção está interligado ao anseio de somar forças para o desenvolvimento teórico sobre as relações entre Direito e políticas públicas. E, por último, contribuir para a renovação teórica do direito público brasileiro, fomentando o desenvolvimento de uma tecnologia da ação governamental democrática, engenharia jurídico-institucional para o avanço da cidadania do Brasil.
Conheça os livros da Coleção FÓRUM Direito e Políticas Públicas
Com trabalhos oriundos de teses e dissertações de pós-graduação, a coleção constitui-se em um acervo de análises objetivas de programas de ação governamental, suas características recorrentes, e seus processos e institucionalidade jurídicos.
Veja os livros que compõem a coleção:
01) O direito à rua — Frederico Haddad;
02) Políticas públicas e valorização do professor da educação básica — Carlos José Teixeira de Toledo;
03) Conselho Nacional de Educação: Desenho jurídico-institucional da participação social — Giselle Gomes Bezerra;
04) Direito, políticas públicas e educação profissional — Matheus Silveira de Souza;
05) Políticas públicas, Poder Judiciário e o direito à moradia — Alexandra Fuchs de Araujo;
06) Novo FUNDEB permanente: Comentários à Lei nº 14.113/2020 — Paulo Sena;
07) Estado social e federalismo — Gabriela Azevedo Campos Sale;
08) A ineficiência da execução fiscal como situação-problema na abordagem Direito e Política Pública — Raimundo Nonato Pereira Diniz;
09) A construção jurídica do Sistema Único de Assistência Social — Isabela Ruiz;
10) Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à lavagem de dinheiro — Giovanna Maísa Gamba.
