A sistematização da boa-fé objetiva, de forma que seu conteúdo traduza um conjunto limitado de situações, implica a reconstrução do instituto sem se utilizar de modelações linguísticas muitas vezes inócuas ou apenas referências genéricas ou pontuais, que não se atêm, em profundidade, à sua concepção juspositiva. É verdade que seu amplo espectro axiológico levanta questionamentos atinentes à sua operabilidade no direito, em especial no que se refere a seu papel integrativo no sistema jurídico.
Esse manto axiológico que, muitas vezes, desemboca em concepções metajurídicas da boa-fé, transforma a boa-fé em abrigo para a proteção contra todas as formas de exercício inadmissível de posições jurídicas, quando, na verdade, deveria ser invocada apenas quando uma dessas posições não se enquadrasse no caso concreto. Essa superutilização da boa-fé objetiva faz com que sejam olvidados princípios outros, espraiados no ordenamento, que se harmonizam com maior perfeição ao centro gravitacional do caso em análise, cuja correta utilização evita o esvaziamento e a hipertrofia da cláusula geral em prol do emprego mais rigoroso dos institutos jurídicos postos à disposição do intérprete. Nessa linha, os limites da boa-fé objetiva conformam-se no próprio ordenamento jurídico, uma vez que outros princípios restringem o campo de atuação da boa-fé.
A boa-fé deve circunscrever-se a espaço mais preciso em virtude da autonomia que ganharam as diversas noções e conceitos jurídicos que com ela se aproximam ou em que se apoiam. Por possuírem regras específicas, não há necessidade de apelar-se constantemente à boa-fé, evitando-se, dessa forma, sua mitificação e sua utilização exacerbada. No campo material, o recorrente recurso à boa-fé transforma-a em veículo vazio de conteúdo, acarretando, no caso concreto, sua aproximação a conceitos como equidade, ética, moral ou direito natural, que dificultam sua apreensão no âmbito dogmático.
Igualmente relevante torna-se a compreensão dos princípios, dos conceitos jurídicos indeterminados e das cláusulas gerais para o exercício, pelo magistrado, do controle de conteúdo dos contratos, dando-lhes o escopo e o alcance devidos. Em especial, a boa-fé, posta sob cláusula geral, conceito jurídico indeterminado ou princípio, indica um limite imanente do poder de conformação contratual e opera como fundamento autorizador do controle de conteúdo das disposições avençadas. Se, ao analisar o conteúdo do contrato, verificar o juiz que se trata de ajuste manifestamente iníquo, privilegiando uma parte em detrimento da outra, caberá a intervenção na economia contratual para compensar o desequilíbrio e regular o poder de negociação. Utilizar-se da boa-fé objetiva para atingir esse fim significa, também, delimitar seu próprio alcance, a partir de parâmetros que não a deixem com conteúdo vazio ou demasiadamente alargado. Assim, associar a boa-fé a conceitos metajurídicos – como frequentemente acontece – corresponde a desconectá-la de suas manifestações concretas, dando-lhe cunho de generalizações abstratas.
A boa-fé objetiva atua como um bem jurídico operativo dotado de realizabilidade, no qual a confiança fornece as balizas de licitude à sua concreta eficácia como fundamento do ordenamento. Coíbe as condutas que quebrem a expectativa de confiança, tutelando as exigências de probidade e de equilíbrio na conduta das partes, reprimindo o exercício de posições jurídicas violadoras da confiança legitimamente suscitada.
Historicamente, coube à boa-fé o papel de combate ao formalismo jurídico, não se atendo a uma rígida submissão às proposições legais, que muitas vezes ignoram os objetivos perseguidos pelo sistema jurídico e as particularidades do caso em exame. A boa-fé surge, então, com funções instrumentais direcionadas a reforçar situações materiais conferidas por outras disposições, a complementar essas disposições instituindo deveres de cuidado, de proteção e de lealdade, e a concretizar essas normas. A complementação de normas, por meio dos deveres anexos, introduz no sistema jurídico a noção de justiça e de equilíbrio que devem nortear as relações jurídicas, integrando o ordenamento e gerando soluções que não seriam possíveis sem sua intervenção. Também atua conferindo ao magistrado o controle do conteúdo das cláusulas contratuais, quando estas afetem o equilíbrio das partes, promovendo uma ponderação dos interesses em jogo com o fito de, atuando como vetor material para o direcionamento de soluções, encontrar respostas em áreas que não possuem regras específicas. Pela vagueza de seu conteúdo, sua aplicabilidade se estende por zonas em que ainda existem carências de soluções dogmáticas.
Por seu caráter marcadamente cultural, a boa-fé direciona o caminhar de diversas soluções: não é um mero instrumento passivo que serve de elo entre o sistema jurídico e os casos a resolver, mas atua enriquecendo a matriz de soluções ofertada pelo ordenamento, materializando o ideal de justiça. Daí porque não se pode divisar, abstratamente, uma solução imposta pela boa-fé que sirva de molde à concreção de problemas de matizes diversos. Apenas diante de uma ordem jurídica específica e de um caso concreto posto a exame, manifestar-se-á o desfecho da questão com o recurso à boa-fé. O recurso à boa-fé objetiva, portanto, deve ser feito de modo a evitar sua utilização em contextos aos quais não se aplica diretamente, uma vez que outros institutos estão mais aptos a fornecer as respostas à solução de determinados casos concretos.
A boa-fé objetiva, como norma comportamental, longe de circunscrever-se a finalidades morais ou éticas, confere à relação jurídica a exigência de um padrão de atuação correta, leal e honesta, caracterizando-se pela multifuncionalidade, sendo, também, norma de responsabilidade, pois, em caso de violação, revela descumprimento contratual e enseja, por conseguinte, a obrigação de indenizar.
É verdade que o conteúdo da boa-fé objetiva não pode ser determinado e fixado em abstrato, mas sua concretização dar-se-á com a consideração dos valores e das diretrizes ditados pelo ordenamento jurídico que vão matizar as exigências que emanam do princípio. Essas exigências coadunam-se com as posições assumidas pelos sujeitos da relação, numa interação que gera a confiança recíproca, criando as expectativas legítimas em razão da avença. Dessa forma, a boa-fé está alinhada ao contexto em que se inserem as relações jurídicas e aos dados circunstanciais de uma dada situação.
O recurso excessivo à boa-fé objetiva e seu alargamento conceitual devem ser podados para que sua utilização se restrinja apenas àquelas situações em que outros institutos não se coadunem com as especificidades do caso concreto. Assim, evita-se seu esvaziamento e sua hipertrofia em prol do emprego mais preciso dos institutos jurídicos dispostos no ordenamento. Invocada arbitrariamente como justificativa ética ou moral para a fundamentação de decisões, a boa-fé objetiva fica carente de tratamento técnico condizente com suas funções.
Geraldo Frazão de Aquino Júnior
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Graduado e Mestre em Direito e em Engenharia Elétrica pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE.
A Constituição de 1988 estimulou a reorientação da interpretação e aplicação do Direito Privado segundo seus fundamentos da ordem social e da ordem econômica, inclusive do Código Civil de 2002, que se lhe seguiu. Este livro é fruto de estudos e pesquisas coletivas, ao longo de mais de uma década. Seus preciosos capítulos tratam de temas que fazem ressaltar o Direito Privado, notadamente o Direito Civil, em movimento, na sociedade em mudança, na perspectiva do pré-socrático Heráclito.
A coleção “Inteligência Artificial e Relações Privadas”, coordenada pelos autores da FÓRUM, Marcos Ehrhardt Júnior, Marcos Catalan e Cláudia Ribeiro Pereira Nunes, chega à Loja Virtual da editora em um cenário de intensa massificação, orquestrada pela IA, de diversas tecnologias pelo país.
O trabalho, dividido em três volumes, é fruto de pesquisa em rede: dentre os autores há integrantes da rede de pesquisas Agendas de Direito Civil Constitucional, ao que tudo indica, a mais antiga na seara do Direito Privado brasileiro. Além disso, reúne artigos escritos por pesquisadores da Argentina e da Itália.
O volume inicial, “Inteligência Artificial e Relações Privadas – possibilidades e desafios”, explora o estado da arte no tratamento da inteligência artificial e seus impactos no Direito Privado, refletindo, entre outros aspectos, acerca da regulação das Inteligências Artificiais no Brasil, o CHAT GPT e as repercussões nos direitos autorais, o futuro da atividade jurídica e como as tecnologias digitais afetam o trabalho dos profissionais do Direito.
Questões como a relevância da ética na proteção de dados sanitários, o uso de healthbots para a triagem de pacientes e os problemas nem sempre conhecidos no âmbito da reprodução humana assistida, emergem como alguns dos objetivos mais expressivos do segundo volume, “Inteligência Artificial e Relações Privadas – relações existenciais e a proteção da pessoa humana”.
Já no terceiro e último volume da coleção, “Inteligência Artificial e Relações Privadas – relações patrimoniais – entre o consumo, os contratos e os danos”,a ideia é revelar as principais discussões envolvendo limites e possibilidades afetos ao direito de danos e seu papel diante de decisões automatizadas que rotineiramente lesam os usuários da tecnologia e, ainda, mostrar como lidar com a discriminação promovida pelas inteligências artificiais e com a opacidade intencionalmente fundida a algoritmos usados pelo Mercado com distintas funcionalidades.
Outras preocupações identificadas consistem em pensar se à culpa foi reservado algum lugar em ambientes cada vez mais digitais ou mesmo se os algoritmos podem ser de alguma forma responsabilizados pelos danos provocados quando são postos em movimento.
Além disso, os coordenadores se esforçaram para trazer sentenças e acórdãos por meio de soluções teóricas antevistas para questões candentes no ambiente negocial hodierno e, ainda, lastreadas em narrativas que propõem-se a colaborar com a utópica proteção dos consumidores em ambientes disruptivos, sendo, assim, outra característica marcante deste livro.
A coleção dedica-se, portanto, ao estudo sério e verticalizado das inteligências artificiais e de seus impactos nas relações civis e de consumo.
O outplacement pode ser resumido como um programa pelo qual a empresa apoia o empregado dispensado na recolocação profissional, com o objetivo reduzir ou até mesmo eliminar o tempo em que essa mão de obra fica fora do mercado de trabalho. O tema é de enorme importância em matéria de concessão de saneamento básico, uma vez que, com o advento do Novo Marco do Saneamento Básico, o mercado tem passado por uma abertura à iniciativa privada, no qual surge a legítima preocupação com o futuro dos empregados da empresa pública que está abrindo espaço no mercado. Diferentemente do modelo tradicional, aqui o programa é construído de maneira conjunta entre a antiga empresa e a nova concessionária, com vistas ao aproveitamento dessa mão de obra. Do ponto de vista jurídico, a cláusula possui diversos fundamentos[1], no entanto, busca-se, nesta breve exposição, abordar seis incentivos extrajurídicos que podem contribuir para o seu sucesso.
De início, é importante destacar que grande parte dessa mão de obra incluída no programa é qualificada e tecnicamente experiente. As empresas públicas têm, via de regra, o concurso público como pressuposto de investidura no cargo de empregado público, assim há seleção impessoal por meio da aferição do desempenho meritocrático de candidatos. Além disso, destaca-se que parcela significativa desse quadro está há muitos anos na empresa, pois há certos estímulos à permanência de médio-longo prazo, como a mencionada forma primária de ingresso no cargo ou o fato de que os acordos trabalhistas coletivos costumam conter uma cláusula de estabilidade temporária.
Essa longa permanência de parte do quadro se relaciona com o segundo estímulo ao sucesso do outplacement: o profundo conhecimento de sistemas complexos. Infraestruturas de grande porte e mais antigas carregam desafios operacionais específicos que são muito bem conhecidos por esses operadores mais experientes. Ainda que a concessionária que esteja assumindo a operação possua mão de obra qualificada e com experiência em outros sistemas, contar com funcionários que conhecem o sistema que está em assunção traz ganhos exponenciais em termos de expertise operacional.
Em terceiro, pode-se destacar o relacionamento pré-estabelecido que alguns quadros possuem com comunidades locais. Em territórios politicamente instáveis e sensíveis, ter funcionários habilitados para lidar com esse contexto é, sem dúvidas, condição de sucesso, sobretudo considerando que a população dessas regiões costuma ser a que mais precisa dos serviços.
Na mesma linha, o quarto estímulo é o conhecimento do terreno e locais de difícil acesso. Como boa parte dessas áreas mencionadas acima cresceu de maneira desordenada é proveitoso que a mão de obra de campo que detenha esse conhecimento prévio permaneça na operação. Do contrário, o atendimento pode se tornar mais lento e ter implicações nos Índices de Satisfação dos Usuários (ISU) e de Reparo e Desobstrução na Rede ou Ramais de Água (RDR), comumente estabelecidos como índices de desempenho em contratos de concessão de saneamento.
O quinto é relacionado à frequente maior necessidade de mão de obra da concessionária frente ao quadro de funcionários da antiga operadora. Uma das principais razões para o movimento de desestatização é a incapacidade de boa parte das empresas estaduais de realização de investimentos para a universalização dos serviços, razão pela qual os contratos são construídos com metas anuais de desempenho. Para tanto, no ápice de dispêndio das despesas de capital, no geral, há maior demanda por mão de obra, razão pela qual um outplacement pode recolocar a mão de obra com mais facilidade, também considerando a possibilidade de mudança de função.
Por fim, é importante destacar que a imagem empresarial é fundamental para uma concessionária, sobretudo, em razão do longo prazo desses contratos. Como a possibilidade de desemprego é, de maneira legítima, um dos principais pontos de preocupação em um cenário de desestatização, quanto mais bem sucedido for o programa de outplacement, melhor será a imagem da nova companhia perante a sociedade como um todo.
Em suma, a cláusula de outplacement nas concessões de saneamento básico possui fundamento jurídico sólido por conta da sua superlativa relevância social, de modo que é pressuposto que a empregabilidade e o desenvolvimento econômico são tão importantes quanto à universalização dos serviços de saneamento básico. O outplacement se relaciona com questões que extrapolam a abordagem jurídica e o seu sucesso tem externalidade positivas econômicas e sociais. Questões ideológicas e político-partidárias devem dar espaço ao aprimoramento de mecanismos que, de fato, possam fazer avançar a agenda da universalização do saneamento, com o máximo de responsabilidade social. Sem dúvidas, a cláusula de outplacement é um deles.
Notas
[1] O texto é o resumo de parte de uma palestra que proferi no dia 14 de março de 2023, no Plenário Evandro Lins e Silva, da OAB/RJ, que pode ser consultada aqui.
[2] Disclaimer: As críticas e os posicionamentos expostos neste trabalho representam exclusivamente manifestações pessoais e acadêmicas do autor, de modo que não devem ser interpretadas como posição institucional de quaisquer órgãos, público ou privados, que o mesmo integre ou tenha integrado.
[3] O direito ao trabalho como fundamento da república (art. 1º, IV da CRFB/88); a natureza social do direito ao trabalho (art. 6º da CRFB/88); os valores sociais do trabalho (art. 170 da CRFB/88); a busca do pleno emprego (art. 170, VIII da CRFB/88); a função social da sociedade empresária (art. 170, III, CRFB/88); o princípio da continuidade da prestação dos serviços públicos e as práticas de ESG.
Autor: Vinícius dos Santos Silva
Advogado. Pós-Graduado em MBA em Infraestrutura, Concessões e Parcerias Público-Privadas (PUC/MG). Membro do Instituto de Direito Administrativo Sancionador (IDASAN). Membro da Comissão Especial de Saneamento, Recursos Hídricos e Gás Encanado (CSHG) da OAB/RJ.
Aprofunde-se sobre o tema
Conheça algumas obras imprescindíveis para a compreensão dos desafios relacionados ao Novo Marco Legal do Saneamento Básico.
A proposta desta obra é discutir os principais aspectos controvertidos da Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico (Lei nº 11.445/2007) e refletir sobre os desafios e questões referentes às alterações introduzidas neste marco jurídico, pela Lei nº 14.026/2020. O trabalho resulta da construção coletiva de profissionais da área e estudiosos do tema e foi desenvolvido após intensos debates promovidos no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da UFMG (Mestrado e Doutorado).
Os assuntos discutidos no processo de elaboração dos capítulos desta obra percorreram todos os temas atinentes ao Marco Regulatório do Saneamento Básico. O texto, portanto, atualiza, lança luzes e levanta novas questões para a reflexão do novo marco do saneamento e seus desafios.
O Direito do Saneamento Básico no Brasil vem passando por profundas transformações. Mudanças estruturais têm sido implementadas, por meio da atualização da Lei nº 11.445/2007, com a edição da Lei nº 14.026/2020 e de sua respectiva regulamentação.
Além disso, uma nova agenda regulatória está em desenvolvimento pela ANA – Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico, com vistas a uniformizar e incrementar a qualidade técnica da regulação do serviço. Todas estas novidades permeiam as abordagens contidas neste livro, que reúne textos de grandes juristas e especialistas no tema. Trata-se de uma obra fundamental para explorar e desvendar os diversos ângulos do novo direito do saneamento básico no Brasil.
Um dos novos livros editados pela FÓRUM, “Consensualismo na Administração Pública e Regulação: reflexões para um Direito Administrativo do Século XXI”, de autoria do presidente do Tribunal de Contas da União (TCU), ministro Bruno Dantas, foi lançado esta semana no Senado Federal, em Brasília-DF.
A cerimônia contou com a presença do editor e presidente da FÓRUM, Luís Cláudio Rodrigues, além de ministros, magistrados, parlamentares e outras autoridades.
Ao meio, o presidente do TCU, Bruno Dantas, ladeado do seu assessor, além do editor e presidente da FÓRUM, sr. Luís Cláudio Rodrigues. Foto: Divulgação/FÓRUM.
Em seu discurso, o ministro Bruno Dantas, ressaltou que “as ideias reunidas neste livro, representam um modelo de atuação que compreendo adequado e faço isso com o máximo de humildade acadêmica para o futuro institucional não só do TCU, mas das organizações públicas de modo geral. Uma convivência e um funcionamento pautados pela cooperação e pelo consensualismo. Uma atuação que não se limite a aprovar ou a reprovar contas em momentos isolados da gestão, que seja capaz de ir além da mera identificação de regularidades para penalizar agentes incautos. Uma atuação que seja capaz de aproximar as partes e o cidadão da Administração Pública, pelo estímulo à cultura do diálogo em desfavor da unilateralidade, que é uma característica da tomada de decisões do Direito Administrativo clássico”.
Com prefácio assinado pelo ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes, o livro aborda o viés consensual e estratégico para solucionar problemas na Administração Pública.
Segundo o ministro, “o tema [consensualismo] é instigante e seu enfrentamento traduz ato, sobretudo, de coragem intelectual. Bruno Dantas ingressa nesse complexo debate, e brinda o Direito Administrativo brasileiro com as nove intervenções que compõem esta coletânea, todas imbuídas exatamente do propósito (ainda que implícito) de construir uma integração constitucionalmente ancorada entre as múltiplas instâncias de responsabilização”, afirma.
À tribuna, em discurso, ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Ferreira Mendes. Foto: Jonas Pereira/Agência Senado.
O instituto da multiparentalidade quebrou o paradigma da biparentalidade em nosso ordenamento jurídico, diante da possibilidade de coexistirem, sem haver, necessariamente, a exclusão ou substituição das parentalidades biológica e socioafetiva, cujo reconhecimento se deu em decisões de 1º e 2º graus, mas em 2016, ganhou contorno de precedente judicial diante da repercussão geral reconhecida sob o Tema 622 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 898.060/SC, reconhecendo a configuração da multiparentalidade.
O reconhecimento da multiparentalidade equipara o vínculo familiar, seja ele derivado da consanguinidade ou da afetividade, cumulando-os, ensejando o exercício simultâneo dos direitos e deveres parentais por mais de um pai e/ou de uma mãe, cujo reconhecimento atribuirá ao filho não apenas mais um pai e/ou uma mãe, mas também todos os demais vínculos familiares da linha reta, bem como da colateral, além das repercussões quanto aos elos familiares que são formados pelo parentesco biológico ou pelo socioafetivo, quando constituídos de maneira exclusiva.
Como decorrência legal, são produzidos efeitos jurídicos, como corrobora a tese firmada pelo STF, mas diante da realidade vivenciada pelas famílias multiparentais, faz-se necessário analisar o seguinte questionamento que envolve o efeito sucessório diante do reconhecimento da multiparentalidade: se uma pessoa pode receber herança de dois pais, o que ocorre caso o filho venha a falecer antes dos pais, sem deixar descendentes? Indaga-se como será feita a distribuição nessa hipótese.
Multiparentalidade e as repercussões quanto à sucessão dos ascendentes
A sucessão na classe dos ascendentes determina que a herança deverá ser partilhada em duas linhas[1], a paterna e a materna, segundo a proximidade do parentesco desses familiares com o falecido. Caberá, nos termos do § 2º[2] do art. 1.836 do Código Civil de 2002, 50% (cinquenta por cento) do montante hereditário para cada uma das linhas, dividindo-se o total entre os parentes ascendentes que a integrarem.
Simão exemplifica: “se o falecido deixou dois avós maternos e um avô paterno, a herança não se divide em três partes (por cabeça), mas sim por linhas (in linea): 50% para o avô paterno (linha paterna) e 50% para a linha materna: 25% para o avô e 25% para a avó”[3].
Neste ponto, consagrada a possibilidade da multiparentalidade, a indagação que se propõe é: qual a solução aplicada na hipótese de o filho falecer antes dos pais biológico ou socioafetivo? E se houver concorrência com o cônjuge supérstite?[4]
Calderón e Franco[5] sintetizaram o entendimento de como se daria esta divisão da herança do filho para três ascendentes de primeiro grau em duas correntes doutrinárias, a saber.
Uma primeira corrente entende que a herança deverá ser partilhada em duas linhas[6], a paterna e a materna, segundo a literalidade da norma. Assim, nos termos do § 2º do art. 1.836 do Código Civil de 2002, caberia 50% (cinquenta por cento) do montante hereditário para cada uma das linhas, dividindo-se o total entre os parentes ascendentes que a integrarem[7].
Seguindo os termos desta primeira corrente, que seguiria a divisão por duas linhas, uma paterna e outra materna, havendo dois pais (biológico e socioafetivo) e uma mãe, a solução seria a seguinte: a mãe ficaria com 50% da herança e cada um dois pais receberia 25% da herança do filho. Como visto, haveria uma desigualdade entre os referidos ascendentes.
Luiz Paulo Vieira de Carvalho é um dos defensores de tal corrente, sustentando que ainda que não pareça a solução mais justa, no cenário atual é esta que deve ser adotada face a previsão legal do art. 1836 do Código Civil, que não poderia ser ignorada.
Sob o ponto de vista, de lege data, defende Carvalho, considerando a solução contida na norma cogente do art. 1.836 do CC, que a herança seja sempre dividida primeiramente em duas linhas, tendo em conta o gênero dos ascendentes: metade da herança seria destinada à linha materna e a outra metade à linha paterna. Em seguida, a divisão observaria o número de pais ou mães, ou seja, o patrimônio seria partilhado igualmente entre os integrantes de cada linha, ainda que houvesse mais de um ascendente do 1º grau em cada uma delas.
Mas sob outra perspectiva, Carvalho extrai a seguinte interpretação teleológica: se por ocasião da edição dos Códigos Civis de 1916 e 2002 não era crível a admissão da multiparentalidade, diante do “novo horizonte sucessório” impõe-se a igualdade pretendida da mens legislatoris quanto aos quinhões dos sucessíveis, a ser calculada e atribuída de acordo com o número de efetivos beneficiados.
O autor sugere um acréscimo legislativo ao § 2º do art. 1.836 nos seguintes termos:
Art. 1.836 (…)
Parágrafo único. Em caso de multiparentalidade, falecido o descendente sem deixar prole, o quinhão correspondente aos ascendentes, será dividido na mesma proporção do número de pais ou mães sobreviventes[8].
Desta forma, diante da sugestão da referida alteração legislativa, em caso de multiparentalidade, falecido o filho sem deixar prole, o quinhão hereditário correspondente aos ascendentes seria dividido na mesma proporção do número de pais e mães sobreviventes.
Para Lôbo, seguindo a primeira corrente, “se o autor da herança não deixar descendentes, seus ascendentes biológicos e socioafetivos herdarão concorrentemente, de acordo com suas linhas (maternas e paternas), por força do CC, art. 1.836”. E exemplifica: “se deixar dois pais (um socioafetivo e outro biológico) e uma mãe, esta herda a metade da herança, e os pais a outra metade”[9].
Já para uma segunda corrente, a divisão deveria se dar de outra forma, com uma repartição igualitária entre os três ascendentes, com cada um recebendo um terço da herança, igualmente. Para os defensores deste entendimento, deve-se prestigiar a função da norma prevista no parágrafo segundo do art. 1836 do Código Civil, que seria justamente igualar as participações sucessórias dos ascendentes. Logo, não faria sentido aplicar, nestes casos, a regra com um sentido diverso da sua função pretendida. Dentro os defensores desta corrente se encontram Ana Luiza Nevares, Anderson Schreiber e Débora Gozzo.
O Enunciado n. 642 da VIII Jornada de Direito Civil traduz esta corrente:
Art. 1.836 – Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores.[10]
A justificativa se baseia na mens legis do § 2º do art. 1.836 do CC, cuja divisão se dá conforme os troncos familiares. Por conseguinte, para atingir o objetivo do legislador, nas hipóteses de multiparentalidade a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores[11].
Este também é o posicionamento de Simão, que defende a divisão da herança entre a família paterna e a materna em partes iguais. Se são duas famílias paternas, têm-se duas linhas paternas e uma materna, constando a divisão da herança em terços. Como o Código Civil não poderia prever a multiparentalidade como realidade jurídica, lança uma leitura atual do parágrafo segundo do art. 1.836: “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha quanto aos ascendentes, a herança se divide igualmente entre tantas quantas forem as linhas maternas e paternas” [12].
Matos e Fagundes[13] entendem que a segunda interpretação é a mais adequada, afirmando que o §2º do art. 1.836 do Código Civil pretende a divisão igualitária entre os ascendentes e por não ser possível prever, na ocasião da edição da norma, a possibilidade da multiparentalidade, a literalidade do texto não se adequa aos casos que reconhecem este vínculo parental múltiplo, devendo ser seguida a finalidade da norma – a igualdade na partilha.
Por esse entendimento, com o qual se concorda e defende, sendo reconhecidos efeitos sucessórios à multiparentalidade, a herança deve ser dividida por tantas linhas quantos forem os pais ou mães do falecido, independentemente do gênero dos ascendentes de 1º grau e do número de sucessores em cada linha. Em sendo assim, a lei não deve permitir distinção entre os pais, sejam eles biológicos, socioafetivos ou múltiplos[14]/[15].
Esta corrente, na posição aqui defendida[16], parece traduzir um entendimento mais adequado ao nosso atual quadro civil constitucional, tanto é que está a receber aprovação da maior parte da doutrina.
A partir dessa interpretação, a divisão da herança se dá igualitariamente entre os ascendentes, seja qual for a origem do vínculo parental, dividindo-se a herança em tantos quantos forem os ascendentes.[17]
Diante dos questionamentos e posicionamentos aqui lançados, fica evidente a necessidade de reforma ou, no mínimo, de uma releitura dos dispositivos do Código Civil que disciplinam a transmissão patrimonial em razão da sucessão causa mortis, a partir do novo suporte fático trazido pela multiparentalidade, sempre buscando uma aplicação uniforme e equânime da norma jurídica para atender com segurança jurídica todos os arranjos familiares hoje existentes.
Karina Barbosa Franco
Mestre em Direito pela UFAL. Professora Universitária. Membro do IBDFAM e IBDCIVIL. Advogada na área de famílias e sucessões. Membro e Secretária-geral da Comissão de Ensino Jurídico da OAB/AL. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa Constitucionalização das Relações Privadas (CONREP/UFPE).
Referências
BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VIII Jornada de Direito Civil, 26 e 27/04/2018.
CALDERÓN, Ricardo; FRANCO, Karina Barbosa. Multiparentalidade e direitos sucessórios: efeitos, possibilidades e limites. In: Direitos das sucessões: problemas e tendências. Teixeira, Ana Carolina Brochado; Nevares, Ana Luiza Maia. (Coord.). Indaiatuba: Foco, 2022.
CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de; COELHO, Luiz Cláudio Guimarães. Multiparentalidade e Herança: alguns apontamentos. In: Revista IBDFAM, v. 19 (jan./fev.). Belo Horizonte: IBDFAM, 2017.
GRAMSTRUP Erick Frederico; QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. A socioafetividade e a multiparentalidade. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, Porto Alegre, v. 11, p. 104-127 mar./abr. 2016.
LÔBO, Paulo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 92, v. 6.
MATOS, Ana Carla Harmatiuk; FAGUNDES, João Paulo Lopes. Multiparentalidade e suas repercussões nas sucessões. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, n. 53, Set./Out. 2022.
SCHREIBER, Anderson. STF, Repercussão geral 622: a multiparentalidade e seus efeitos. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br> Acesso em: 15 dez. 2016.
SIMÃO, José Fernando. Multiparentalidade e a sucessão legítima: divisão da herança em linhas (art. 1836 do CC). Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br>, publicado em 2/12/16. Acesso em: 17 dez. 2018.
Notas
[1] Segundo Gramstrup e Queiroz, “a sucessão dos ascendentes foi concebida sob a premissa de existir uma linha paterna e uma linha materna. É conhecida sob a designação ‘sucessão por linhas’, admitindo-se que há apenas duas delas”. GRAMSTRUP Erick Frederico; QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. A socioafetividade e a multiparentalidade. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, v. 11, mar./abr. Porto Alegre: Magister, 2016.
[2] Art. 1.836, parágrafo segundo: “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.
[3] SIMÃO, José Fernando. Multiparentalidade e a sucessão legítima: divisão da herança em linhas (art. 1836 do CC). Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br>, publicado em 2/12/16. Acesso em: 17 dez. 2018.
[5] CALDERÓN, Ricardo; FRANCO, Karina Barbosa. Multiparentalidade e direitos sucessórios: efeitos, possibilidades e limites. In: Direitos das sucessões: problemas e tendências. Teixeira, Ana Carolina Brochado; Nevares, Ana Luiza Maia. (Coord.). Indaiatuba: Foco, 2022.
[6] Segundo Gramstrup e Queiroz, “a sucessão dos ascendentes foi concebida sob a premissa de existir uma linha paterna e uma linha materna. É conhecida sob a designação ‘sucessão por linhas’, admitindo-se que há apenas duas delas”. GRAMSTRUP Erick Frederico; QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. A socioafetividade e a multiparentalidade. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, v. 11, mar./abr. Porto Alegre: Magister, 2016.
[7] José Simão ilustra que “se o falecido deixou dois avós maternos e um avô paterno, a herança não se divide em três partes (por cabeça), mas sim por linhas (in linea): 50% para o avô paterno (linha paterna) e 50% para a linha materna: 25% para o avô e 25% para a avó”. SIMÃO, José Fernando. Multiparentalidade e a sucessão legítima: divisão da herança em linhas (art. 1836 do CC). Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br>, publicado em 2/12/16. Acesso em: 17 dez. 2018.
[8] CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de; COELHO, Luiz Cláudio Guimarães. Multiparentalidade e herança: alguns apontamentos. Revista IBDFAM: Famílias e Sucessões, v. 19 (jan./fev.). Belo Horizonte: IBDFAM, 2017.
[9] LÔBO, Paulo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 93, v, 6.
[10] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VIII Jornada de Direito Civil, 26 e 27/4/2018.
[11] BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VIII Jornada de Direito Civil, 26 e 27/4/2018.
[12] SIMÃO, José Fernando. Multiparentalidade e a sucessão legítima: divisão da herança em linhas (art. 1836 do CC). Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br >, publicado em 2/12/16. Acesso em: 17 dez. 2018.
[13] MATOS, Ana Carla Harmatiuk; FAGUNDES, João Paulo Lopes. Multiparentalidade e suas repercussões nas sucessões. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, n. 53, Set./Out. 2022, p. 45.
[15] No mesmo entendimento: SHIKICIMA, Nelson Sussumu. Sucessão dos ascendentes na multiparentalidade. Uma lacuna da lei para ser preenchida. Revista Científica Virtual da Escola Superior da Advocacia da OAB/SP, n. 18. São Paulo: OAB/SP, 2014, p. 75: “Observem que o § 2º do artigo 1.836 menciona que, se houver igualdade em graus e diversidade de linhas, ou seja, linha paterna e materna, dividiria pela metade a herança. Ocorre que, se houver pais multiparentais, como por exemplo, dois pais e uma mãe, significa que a linha materna ficaria com a metade e a linha paterna (que neste caso são dois) ficaria com a outra metade, dividindo esta metade entre os dois pais. Não seria injusto? Pressupondo que o legislador naquela época, quando da elaboração do Código Civil de 2002 havia somente em sua mente dois pais, e inclusive de modo tradicional, um pai e uma mãe, entendemos que deveria ser preenchida esta lacuna para partes iguais, em caso de disputa em primeiro grau”.
[16] Também defendida pela autora e CALDERÓN, Ricardo: Multiparentalidade e direitos sucessórios: efeitos, possibilidades e limites. In: Direitos das sucessões: problemas e tendências. Teixeira, Ana Carolina Brochado; Nevares, Ana Luiza Maia. (Coord.). Indaiatuba: Foco, 2022.
[17] MATOS, Ana Carla Harmatiuk; FAGUNDES, João Paulo Lopes. Multiparentalidade e suas repercussões nas sucessões. Revista Nacional de Direito de Família e Sucessões, n. 53, Set./Out. 2022, p. 45.
“O que podemos esperar do futuro?” é a pergunta central da obra Direito Civil – Futuros possíveis,coordenada por Marcos Ehrhardt Júnior. A interrogação é um convite para imaginarmos, de forma consistente, como será o decorrer das relações jurídicas. Além de indagar se dispomos de instrumentos no ordenamento jurídico para lidar com as novas questões da contemporaneidade.
Considerações iniciais: a relação jurídica obrigacional em sua perspectiva tradicional
Entre os tratadistas tradicionais existe uma certa uniformidade na delimitação do conceito de relação jurídica obrigacional, bem caracterizado na lição de Arnaldo Rizzardo (2007, p. 4), que define obrigação como uma relação pela qual “alguém deve cumprir determinada prestação em favor de outrem. Ou se sujeita o devedor a uma determinada prestação em prol do credor”.
Sob este prisma, estudar a relação obrigacional, a partir do seu disciplinamento no Código Civil, significa apenas analisar seus elementos constitutivos, razão pela qual se distinguem o (a) elemento subjetivo, vale dizer, os sujeitos da relação jurídica (sujeito ativo ou credor e sujeito passivo ou devedor); (b) o elemento objetivo ou material, relativo ao seu objeto, que pode ser deduzido numa prestação de fazer, não fazer ou de dar, e o (c) vínculo jurídico, também denominado elemento imaterial, abstrato ou espiritual, que seria justamente o elemento que confere ao credor o direito de exigir do devedor o cumprimento da obrigação (GONÇALVES, 2009, p. 23).
Desse modo, a relação jurídica obrigacional, em sentido amplo, apresenta dupla face: é um elemento ativo do patrimônio do credor e um elemento passivo do patrimônio do devedor. No entanto, a unidade do direito das obrigações não está mais enraizada exclusivamente nos códigos civis, mas também no conjunto de princípios e regras que se elevaram à Constituição, em torno dos quais gravitam os microssistemas jurídicos que tratam das matérias a ele vinculadas (LÔBO, 2011, p. 18).
Por essa razão, há de se considerar o texto constitucional como ápice conformador da elaboração e aplicação da legislação civil ao propiciar unidade hermenêutica[3] em relação a espaços até então considerados distintos e, por vezes, contrapostos (LÔBO, 2011, p. 18), o que leva Paulo Luiz Neto Lôbo (2011, p. 18) às seguintes conclusões:
Extrai-se da Constituição brasileira, em razão dos valores incorporados em suas normas, que, no plano geral do direito das obrigações convencionais, o paradigma liberal de prevalência do interesse do credor e do antagonismo foi substituído pelo equilíbrio de direitos e deveres entre credor e devedor, não apenas na dimensão formal, da tradição dos juristas, mas, sobretudo, na dimensão da igualdade ou equivalência material, fundado no princípio da solidariedade social.
Considerando o disposto nos parágrafos anteriores, pode-se concluir que o conceito clássico de relação obrigacional[4] se revelou inadequado e insuficiente para tutelar todas as vicissitudes inerentes à visão solidarista da relação obrigacional, que não mais se limita ao resultado da soma de débito e crédito, devendo abandonar tal posição estática[5] para que o vínculo obrigacional seja visto como um processo de cooperação voltado para determinado fim.
Não se trata de alijar as partes de sua liberdade de ação, mas de conformar o seu comportamento com a dimensão social (NANNI, 2008, p. 297), pois ainda que se sofram alterações pontuais no percurso, não há perda na sua “identidade de base” (BECKER, 2010, p. 365). Dentro dessa perspectiva, “a ideia de que o vínculo obrigacional abriga, além de um débito e de um crédito, vários elementos jurídicos, suscetíveis de tratamento diferenciado e dotados de um sentido global que os transcende” (BECKER, 2010, p. 364-365), conforme será visto no item seguinte.
A relação jurídica obrigacional como processo
Como visto, tradicionalmente a relação jurídica obrigacional sempre foi concebida como uma estrutura unitária que se limitava a disciplinar o direito do credor ao cumprimento da prestação, contraposto ao dever do cumprimento da prestação imposto ao devedor, entendimento que, em princípio, não abrange a possibilidade de se vislumbrar em qualquer um dos partícipes da relação obrigacional a posição simultânea de credor e devedor.
Pugnando pelo tratamento da relação obrigacional como um todo, e ressaltando com tal afirmativa toda a complexidade intraobrigacional, Clóvis do Couto e Silva (2006, p. 20) anota que “mesmo adimplido o dever principal, ainda assim pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente”.
Para o citado autor, os deveres anexos de conduta seriam divididos em deveres dependentes e independentes, sendo a razão do discrímen a verificação de que alguns deles “são susceptíveis de ultrapassar o término da obrigação principal, de terem assim vida própria. Em razão dessa particularidade, podem ser acionados independentemente da prestação principal” (COUTO E SILVA, 2006, p. 96).
Dentro dessa perspectiva, os figurantes da relação jurídica obrigacional devem buscar o adimplemento satisfatório, que decorre de múltiplas faculdades e situações que se desenvolvem de modo dinâmico ao longo de todo o iter da relação jurídica obrigacional, que passa a ser vista como um conjunto complexo de fases direcionadas a um fim que não se satisfaz apenas com o cumprimento do dever de prestar (HAICAL apud MOTA; KLOH, 2011, p. 487).
Partindo-se de tal entendimento, analisa-se o cumprimento contratual pela sua função econômica-social e não apenas pelo objeto principal da obrigação, observando-se que a partir do contato social surgem deveres relacionados à esfera jurídica do outro contratante que variam conforme as peculiaridades da situação, razão pela qual
os deveres anexos não consistem, portanto, em elementos da relação contratual existentes ab initio, em numerus clausus e com um conteúdo fixo. A sua concretização depende da verificação de pressupostos variáveis que, à luz do fim do contrato, adquirem essa eficácia. E não só o seu aparecimento: também o seu conteúdo interno, intensidade e duração dependem das circunstâncias atuais. De certo modo, pode-se dizer que existem, potencialmente, desde o início e são atualizados à medida que se vão verificando as situações que põem em perigo a consecução do interesse no contrato. Sua fixação, portanto, somente é possível em um determinado momento temporal e sua existência independe da hipótese de sua violação, extinguindo-se com seu cumprimento ou com sua superação através de uma alteração das circunstâncias que determinaram o seu surgimento, o que os torna sem objeto. (BECKER, 2010, p. 369)
Ensina Clóvis do Couto e Silva (2006, p. 64) que tais deveres gerais independem da vontade dos envolvidos e surgem do contato social já na fase das tratativas, antes da incidência de uma norma jurídica juridicizando o negócio celebrado entre as partes.
Deve-se então analisar a relação jurídica obrigacional em sua totalidade, visualizando-a como um conjunto completo de fases direcionadas a uma finalidade, que mesmo mantendo como cerne o dever de prestar (HAICAL apud MOTA; KLOH, 2011, p. 448), não atingirá a sua finalidade somente pelo cumprimento desse dever, pois se passa a considerar a existência de outros deveres exigíveis dos figurantes dessa relação, que também deverão ser observados para que a satisfação seja completa.
Nesta transição de um paradigma estático para um modelo dinâmico da relação obrigacional, é necessária uma releitura da disciplina do direito obrigacional que não pode ser considerado mero estatuto do credor, pois, como anota Pietro Perlingieri (2008, p. 212), a obrigação não mais se identifica com o direito ou os direitos do credor, já que cada vez mais se configura como uma relação de cooperação através da qual o sujeito ativo necessita adotar uma postura de colaboração para o adimplemento, de modo a superar qualquer concepção de submissão para permitir que o sujeito passivo se veja liberto do vínculo (FARIAS; ROSENVALD, 2009, p. 13).
Cabe então analisar o plano da eficácia[6] da relação jurídica obrigacional em toda a sua complexidade, identificando direitos e deveres primários, secundários e laterais. Os direitos e deveres primários da relação jurídica obrigacional constituem seu cerne na medida em que estão relacionados ao núcleo da satisfação dos sujeitos de determinada relação jurídica, permitindo a distinção correta entre os tipos contratuais. Ao seu lado, gravitando numa relação de complementaridade, encontram-se direitos e deveres secundários,[7] de caráter acessório da prestação principal. Estes exercem função de garantia da plena realização dos interesses dos figurantes da relação obrigacional (interesse no cumprimento).
Entretanto, como afirmado anteriormente, a relação obrigacional vista como um processo exige a observância de outra espécie de deveres que não estão apenas relacionados ao estrito cumprimento da prestação. Trata-se dos deveres laterais ou anexos, por vezes denominados na doutrina nacional de colaterais (TOMASETTI JUNIOR, 1995, p. 16-17), instrumentais (SAVI, 2005, p. 476) ou fiduciários (NORONHA, 2010, p. 79-81).
O desenvolvimento de tal categoria deve-se aos trabalhos de Hermann Staub e Heinrich Stoll no enfrentamento de dificuldades que existiam da aplicação do código civil alemão antes da lei de modernização em 2000. Pelas mãos desses dois juristas, surgiu a teoria da violação positiva do contrato, relacionada aos deveres de cumprimento, e o desenvolvimento dos deveres de proteção na relação jurídica obrigacional, influenciando fortemente toda a construção doutrinária e jurisprudencial na direção da ampliação do conceito de adimplemento obrigacional.
O tratamento dogmático dos deveres laterais de conduta ultrapassou a mera exigência de proteção dos figurantes e do seu patrimônio para exigir um comportamento voltado à obtenção da plena satisfação da obrigação, abrangendo deveres de informação (esclarecimento) e de lealdade, em cuja base de sustentação está a boa-fé.
O conteúdo dos deveres laterais de proteção está relacionado à exigência de que as partes evitem que sejam infligidos danos mútuos às suas esferas jurídicas. Por sua vez, os deveres laterais de esclarecimento obrigam as partes a se informarem mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, aos quais devem ser somados os deveres de lealdade, impondo a elas a abstenção de qualquer comportamento que possa desequilibrar as prestações, como também a adoção de deveres de atuação positiva para garantir o mesmo objetivo (MENEZES CORDEIRO, 2001, p. 604-607).
Ponto importante para melhor compreensão da questão aqui posta é a distinção entre deveres de prestação e deveres de proteção, em especial quando se considera que os efeitos jurídicos de tais deveres não se restringem somente aos figurantes da relação obrigacional e por vezes são estendidos a terceiros.
Mesmo que o contrato seja concluído sem nenhuma estipulação em favor de terceiro (pretensão à prestação), reconhece-se ao sujeito estranho à relação obrigacional pretensão à proteção. Como anota Gustavo Luís da Cruz Haical (apud MOTA; KLOH, 2011, p. 498), “o dever de prestação ancora-se na existência da relação obrigacional estabelecida, tendo seu suporte fático descrito na lei ou nos usos do tráfico quando estes são modelos jurídicos. Os deveres laterais, ao contrário, não possuem um conteúdo predeterminado, pois derivam da boa-fé objetiva”.[8]
Em relação à intensidade da exigibilidade dos deveres que compõem a relação jurídica obrigacional vista como um processo há de se notar diferenças marcantes entre os deveres de prestação (principais e secundários) e os deveres laterais de proteção, informação e lealdade. Estes não são prefixados em nenhuma espécie contratual, ao contrário dos deveres principais, que, como visto, definem a natureza e estrutura do vínculo jurídico entre as partes.
Mas não é só. Os deveres laterais são exigíveis durante todo o iter da relação obrigacional complexa, desde a fase pré-contratual – quando a relação jurídica entabulada entre as partes e baseada no contato social ainda não apresenta deveres de prestação, baseando-se precipuamente na confiança depositada pelos figurantes na conduta leal e honesta do outro; passando pela fase de execução e desenvolvimento do negócio, e perdurando após esta se extinguir pelo cumprimento dos deveres de prestação, já que se exige na fase pós-contratual que os figurantes assegurem a plena utilidade dos direitos adquiridos.
Tal perspectiva deve ter em conta que a complexidade da relação jurídica obrigacional não se resume à mera soma de seus elementos parcelares.[9] Dito de outro modo: a relação obrigacional vista como processo não é a simples reunião dos fatores que a integrem, pois o “feixe de relações é como todo, e não como soma” (PONTES DE MIRANDA, 1984, p. 283).
Fica bem evidente, da digressão acima, que a terminologia empregada pelos diversos autores para situar o fenômeno da relação jurídica obrigacional complexa não é unívoca. Se no início da elaboração de tal teoria a concepção clássica desses deveres de conduta só os enxergava como derivados do dever primário de adimplemento e imputáveis apenas ao devedor, a evolução do direito e, em especial, a metodologia do direito civil constitucional que vem sendo empregada em nosso país nas últimas duas décadas, alçou alguns desses deveres ao status de deveres gerais de conduta, na medida em que se impõem tanto ao devedor quanto ao credor e, em determinadas circunstâncias, a terceiros (LÔBO, 2011, p. 74).
Cada um dos deveres gerais aqui mencionados mereceria, por si só, um estudo específico, o que ultrapassa os objetivos deste trabalho. Buscou-se apenas contribuir para o debate e reflexão em torno de temas fundamentais para um modelo de interpretação que cada vez mais se utiliza de conceitos abertos na busca de fundamentação para o enfrentamento de questões cada vez mais complexas e casuísticas permeiam nosso cotidiano forense.
Marcos Ehrhardt Júnior
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Alagoas (Ufal) e do Centro Universitário Cesmac. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). Presidente da Comissão de Enunciados do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont) e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.
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Notas
[1] Texto adaptado e revisto pelo autor, extraído da obra Constitucionalização das relações privadas: fundamentos de interpretação do direito privado brasileiro. Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 297-312, para o qual seja permitido remeter o leitor que busca maior aprofundamento.
[2] Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Alagoas (Ufal) e do Centro Universitário Cesmac. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). Presidente da Comissão de Enunciados do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont) e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.
[3] “Resta evidente que não se pode mais conceber, à luz de tais premissas, que a relação jurídica seja representada por um feixe de obrigações que se projetam reciprocamente entre as partes que compõem a relação jurídica num contexto de colaboração e ainda com ligações externas por conta da necessária obediência à função social do contrato” (CATALAN, 2011, p. 113).
[4] Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2009, p. 11) apresentam boa síntese da uniformidade conceitual da relação jurídica obrigacional clássica, a saber: a) caráter transeunte (até mesmo porque não pode haver uma relação obrigacional perpétua, o que implicaria, como se pode extrair do seu conceito, uma verdadeira servidão humana); b) vínculo jurídico entre as partes (através do qual a parte interessada pode exigir da outra, coercitivamente, o adimplemento); c) caráter patrimonial (pois somente o patrimônio do devedor pode ser atingido, afastada a sua responsabilidade pessoal); d) prestação positiva ou negativa (pode ser uma conduta de dar, fazer ou não fazer). Pugnando por uma releitura da estrutura obrigacional clássica, à luz do princípio da boa-fé objetiva ver Gagliano e Pamplona Filho (2005, p. 75-77).
[5] Gustavo Tepedino, Heloísa Barbosa e Maria Celina Bodin de Moraes (2004, p. 492) anotam que “ao mesmo tempo que as escolas do direito civil contemporâneo conclamam a historicidade e a relatividade de seus institutos, a Teoria geral das Obrigações continua a ser tratada, difusamente, da mesma forma acrítica com que se enfrentou o tema na codificação anterior. As obrigações constituir-se-iam, segundo o entendimento tradicional, na mais bem-acabada expressão da racionalidade técnica do direito civil: uma regulação perene, definitiva”. Como se verá a seguir, tal orientação não atende às necessidades da contemporaneidade.
[6] Marcos Bernardes de Mello (2003, p. 169) esclarece que “tudo o que se passa no mundo jurídico, sem exceção, é consequência (eficácia) de fato jurídico. Nele nada ocorre sem que haja um fato jurídico em sua origem. Partindo dessa premissa, tem-se à evidência que a relação jurídica é, exclusivamente, efeito de fato jurídico, sendo conceito pertinente ao plano da eficácia”. Destaca o autor quatro princípios fundamentais que regem as relações jurídicas, advertindo que a (1) intersubjetividade, (2) a essencialidade do objeto e a (3) correspectividade de direito e dever, pretensão e obrigação, ação e situação de acionado e exceção e situação de excetuado são essenciais, pois a sua ausência compromete a própria existência da relação jurídica. Já o (4) princípio da coextensão de direito, pretensão e ação não seria essencial, porque pode sofrer exceções sem afetar a existência da relação jurídica. Para aprofundamento do tema, consultar Mello (2003, p. 171 e seguintes).
[7] Há quem separe os deveres secundários em diversas espécies, distinguindo os deveres acessórios da prestação principal (função de garantia) daqueles deveres com prestação autônoma (relativos a uma falha do próprio programa obrigacional), que ainda se subdividiriam em deveres sucedâneos (indenização por perdas e danos em virtude de inadimplemento absoluto) ou deveres coexistentes com a prestação principal (indenização em virtude de mora). Pelo menos na experiência brasileira, elevar a classificação dos deveres da relação obrigacional a esse nível de refinamento causaria mais transtornos do que vantagens, não se atribuindo nenhuma utilidade, no campo pragmático, à adoção de tais subdivisões (Cf. HAICAL apud MOTA; KLOH, 2011, p. 491-492).
[8] Ao tratar dos contratos com eficácia protetiva para terceiros, Pontes de Miranda (1984, p. 266) deixava clara sua natureza jurídica de negócios sem pretensão à prestação, muito embora reconhecesse que o terceiro seria titular das pretensões de diligência ou proteção. Ele ressaltava que a extensão seria da “eficácia protetiva”.
[9] Para Mário Luiz Delgado Régis (apud FIUZA, 2008, p. 206), “a obrigação deve ser vista não apenas pela soma dos seus elementos constitutivos, mas como um processo, uma série de atos relacionados entre si, que se encadeiam e convergem em direção à satisfação dos interesses recíprocos do credor (em receber) e do devedor (em pagar) culminando com o adimplemento, que é a finalidade última de toda obrigação. O vínculo é apenas uma ordem de cooperação, formadora de uma unidade que não se esgota na soma dos elementos que a compõem. O vínculo passa a ter sentido próprio, diverso do que assumiria se se tratasse de pura soma de suas partes, de um compósito de direitos, deveres e pretensões, obrigações, ações e exceções. Considerado como um todo, o vínculo obrigacional não se altera ou modifica com certas alterações e modificações sofridas pelas partes. Por esse motivo, o adimplemento de um crédito determinado pode não extinguir, ou modificar, a relação jurídica. Em outras palavras, mesmo adimplindo o dever principal, ainda pode a relação jurídica perdurar como fundamento da aquisição (dever de garantia), ou em razão de outro dever secundário independente”.
A Constituição de 1988 estimulou a reorientação da interpretação e aplicação do Direito Privado segundo seus fundamentos da ordem social e da ordem econômica, inclusive do Código Civil de 2002, que se lhe seguiu. Este livro é fruto de estudos e pesquisas coletivas, ao longo de mais de uma década. Seus preciosos capítulos tratam de temas que fazem ressaltar o Direito Privado, notadamente o Direito Civil, em movimento, na sociedade em mudança, na perspectiva do pré-socrático Heráclito.
Com o advento do Novo Marco Legal do Saneamento, muito se falou sobre o fim dos contratos de programa, segundo a inteligência do artigo 10 da redação da Lei federal nº 11.445/2007 advindo da Lei federal nº 14.026/2020. Conforme o dispositivo, “a prestação dos serviços públicos de saneamento básico por entidade que não integre a administração do titular depende da celebração de contrato de concessão, mediante prévia licitação, nos termos do art. 175 da Constituição Federal, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”.
Ao decretar-se a “morte do Contrato de Programa”, contudo, está-se a ignorar outra espécie de contrato de programa – aquela instituída pela lei geral de consórcios públicos (Lei federal nº 11.107/2005) e que institui a gestão associada de serviços públicos.
Nos termos do artigo 13 da Lei federal nº 11.107/2005, “deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos”.
O dispositivo qualifica o Contrato de Programa como o instrumento adequado à disciplina da gestão associada de serviços públicos entre os entes consorciados. Trata-se de modalidade contratual fundamental à atuação cooperada entre os entes federativos no âmbito da prestação de serviços públicos em regime de gestão associada, apto a efetivar a cooperação propugnada nos artigos 23, parágrafo único e 241 da Constituição da República.
Trata-se de espécie contratual essencial à atuação concertada entre entes federativos para a prestação de serviços públicos em regime de gestão associada desde o advento da Lei federal nº 11.107/05. Floriano de Azevedo Marques Neto define o instrumento como o “acordo que expressa o vínculo que se estabelece entre o delegatário dos serviços públicos e o titular, ambos integrantes da Administração Pública” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os consórcios públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 3, jul./set., 2005, p. 42) e que “está intrinsecamente vinculado à gestão associada formalizada por meio de consórcio público ou convênio de cooperação”. Sua disciplina consta principalmente no artigo 13 do diploma legal, cujo caput afirma que
deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.
O Decreto federal nº 6.017/07, que regulamenta a Lei federal nº 11.107/05, também traz disposições acerca do instrumento, definindo-o em seu artigo 2º, inciso XVI, in verbis:
Art. 2º. (…) XVI – contrato de programa: instrumento pelo qual devem ser constituídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação, ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços públicos por meio de cooperação federativa;
Note-se que tanto a lei quanto o decreto citados supra impõem o contrato de programa como instrumento necessário a ser firmado entre os entes consorciados se o consórcio público tiver como um de seus objetivos a prestação de serviços públicos.
Ainda, o artigo 8º, §1º, II da nova redação da Lei federal nº 11.445/2007 dispõe:
§ 1º O exercício da titularidade dos serviços de saneamento poderá ser realizado também por gestão associada, mediante consórcio público ou convênio de cooperação, nos termos do art. 241 da Constituição Federal, observadas as seguintes disposições: (Incluído pela Lei nº 14.026, de 2020)
(…) II – os consórcios intermunicipais de saneamento básico terão como objetivo, exclusivamente, o financiamento das iniciativas de implantação de medidas estruturais de abastecimento de água potável, esgotamento sanitário, limpeza urbana, manejo de resíduos sólidos, drenagem e manejo de águas pluviais, vedada a formalização de contrato de programa com sociedade de economia mista ou empresa pública, ou a subdelegação do serviço prestado pela autarquia intermunicipal sem prévio procedimento licitatório.
A proibição da celebração de contratos de programa no âmbito da prestação do serviço público de saneamento básico por empresas estaduais de água e esgoto aos municípios titulares do serviço público, tal qual posto no novel artigo 10 da Lei federal nº 11.445/2007 não tem o condão de atingir a celebração de contratos de programa cujo fim é a gestão associada de serviços públicos. Veja-se que não se está a falar da prestação de serviço público em sentido estrito, a qual, na forma da Lei federal de saneamento básico e na Lei geral de contratos administrativos, só poderá ser concedida mediante licitação.
A gestão associada é definida pelo artigo 2º, inciso IX do Decreto federal n. 6.017/07, que regulamenta a Lei federal nº 11.107/2005, como o “exercício das atividades de planejamento, regulação ou fiscalização de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação entre entes federados, acompanhadas ou não da prestação de serviços públicos ou da transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.
Conforme Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira, gestão associada de serviços públicos consiste no “exercício compartilhado, por duas ou mais entidades federativas, de competências que envolvem a prestação de um ou mais serviços públicos” (MEDAUAR, Odete; OLIVEIRA, Gustavo Justino de. Consórcios públicos: comentários à lei 11.107/05. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 62). Floriano de Azevedo Marques Neto acrescenta se tratar do “desempenho de funções e serviços por meio da associação entre diferentes entes federativos. (…) São, portanto, formas de cooperação formalmente estabelecidas, consubstanciadas em instrumentos jurídicos específicos (convencionais) entre entes políticos”. (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os consórcios públicos. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 3, jul./set., 2005)
Trata-se, assim, de uma forma de gestão ou administração dos serviços públicos, com caráter organizacional, ao lado da prestação direta pelo ente federativo titular do serviço em questão – que poderá fazê-lo por meio de um órgão integrante de sua Administração direta –, da execução do serviço por um ente integrante da Administração indireta do seu titular, e da prestação indireta, viabilizada pelas concessões de serviço público, permissões, autorizações e parcerias público-privadas.
A gestão associada tem base constitucional no artigo 241 da Constituição da República, quando esta afirma que “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos”. Ademais, trata-se de uma expressão do federalismo cooperativo.
Mas, afinal, são vedados os contratos de programa no âmbito dos serviços de saneamento básico? Delineio entendimento de que o instrumento está vedado tão somente quando utilizado como mecanismo para a delegação da prestação dos serviços de saneamento básico. Note-se que tal utilização do contrato de programa – a título de exemplo, como era celebrado entre Municípios e empresas estaduais de saneamento – não guarda identidade com o Contrato de Programa da Lei federal nº 11.107/2005. Assim, mesmo no que diz respeito aos serviços de saneamento básico é possível – quiçá, necessária – a celebração de contratos de programa entre dois ou mais Municípios quando estes, não pertencendo a uma região metropolitana, microrregião ou unidade regional, decidem explorar o serviço de saneamento de modo conjunto ou integrado e no âmbito de um consórcio público. O contrato de programa será o instrumento segundo o qual os entes municipais definem e ajustam as obrigações recíprocas.
Em outras palavras, o dispositivo da lei geral do saneamento básico que traz a vedação aos contratos de programa não fulmina o instrumento instituído pela Lei federal nº 11.107/2005, destinado à gestão associada de serviços públicos e atuação cooperada de entes federativos.
Ana Carolina Hohmann
Advogada. Doutora e Mestre em Direito do Estado – USP
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O primeiro passo para compras públicas sem segredo é identificar os principais erros cometidos no dia a dia das contratações.
O Tribunal de Contas da União divulgou um diagnóstico sobre o tema, apontando sérios problemas no perfil de governança e na gestão das aquisições brasileiras. Na análise feita pelo órgão*, os três erros da contratação pública concentram-se, substancialmente:
1 – Nas etapas de planejamento das contratações.
2 – Na seleção do fornecedor
3 – E na gestão de contratos de serviços
O que fazer?
O planejamento administrativodeve possuir uma pretensão mais consistente em uma gestão pública eficiente: projetar resultados exitosos diante de desafios concretos da gestão pública, resolvendo problemas sociais.
O que fazer?
Objetivar a seleção pública de maneira que o licitante selecionado não represente propriamente uma escolha do Poder Público, mas, sim, resultado de impessoais especificações técnicas para atendimento do interesse público.
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O primeiro passo é reconhecer que o resultado da contratação não decorre do seu controle, e sim das condições e possibilidades geradas pelo próprio processo de contratação pública.
*Fonte: TCU, TC025.068/2013-0, p. 58
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Recentemente, o Presidente da República promulgou dois novos decretos a fim de disciplinar o Novo Marco Legal do Saneamento. Trata-se dos Decretos federais nº 11.598/2023 e nº 11.599/2023.
Tais Decretos substituem duas normas regulamentares publicadas anteriormente – os Decretos federais nº 11.466/2023 e nº 11.467/2023, os quais foram objeto de polêmica e contrariedade, em especial por parte Poder Legislativo (que entendia ter sido a sua competência normativa usurpada pelo Poder Executivo) e de atores privados, uma vez que, em grande parte, desnaturavam a própria racionalidade do Novo Marco Legal, de ampliar a competitividade e exigir a concorrência ampla para a prestação dos serviços de saneamento e demandar robusta comprovação de capacidade econômico-financeira das empresas.
Propondo uma solução para o problema e após longas negociações entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, destacando aqui a atuação do Senado Federal, o Decreto federal nº 11598/2023 define a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização até o final de 2033, disciplinando, portanto, o artigo 10-B da Lei federal n º 14.026/2020.
A norma impôs o prazo até 31 de dezembro de 2023 para a efetiva comprovação pelas empresas, o que, beneficia de largada as empresas estatais prestadoras deste serviço público que celebraram contratos de neste meio tempo, uma vez que, conforme a norma regulamentar, a exigência se impõe inclusive aos prestadores de serviço com contratos vigentes que tenham celebrado termo aditivo aos seus contratos de concessão para a incorporação das metas de universalização.
Não obstante, o Decreto mantém a lógica originária do Novo Marco Legal do Saneamento de manter na qualidade de prestadores do serviço público de saneamento básico apenas aqueles que efetivamente comprovem estarem aptos à adequada prestação dos serviços e à realização de novos investimentos (em que pese o prazo mais alargado para comprovação).
Já nos casos de prestação por meio de contrato precedido de licitação (concessão comum, patrocinada ou administrativa), a comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador será necessária somente para fins de aditamento dos contratos para inclusão das metas de universalização. A avaliação da capacidade econômico-financeira será realizada pela entidade reguladora em duas etapas. Na primeira, será analisado o cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico-financeiros, enquanto na segunda etapa será analisada a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação.
O Decreto nº 11598/2023 ainda retirou a possibilidade de contabilizar, para tanto, os contratos provisórios não formalizados, irregulares ou de natureza precária, prevendo ainda a oportunidade de regularização de tais relações contratuais até 31 de dezembro de 2025.
O Decreto federal nº 11.599/2023, por sua vez, disciplina a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, compreendida como a prestação integrada em determinada região cujo território abranja mais de um Município, com uniformização da regulação e da fiscalização e com compatibilidade de planejamento entre os titulares, objeto do Capítulo III da Lei federal nº 11.445/2007.
O mais recente Decreto, em oposição ao Decreto federal nº 11.467/2023, impõe a realização de licitação para a contratação de toda e qualquer concessionária do serviço público de saneamento, sem fazer distinção entre empresas privadas ou estatais, inclusive no âmbito da prestação regionalizada, quando integrante da Administração Pública indireta de um dos entes federativos associados.
A alteração mencionada inviabiliza eventual tentativa de propor a contratação de empresas estatais estaduais para a prestação direta de serviço de saneamento sem licitação, como já se especulava em alguns entes da Federação.
O Decreto também reitera a vedação à celebração de instrumentos de natureza precária, convênios, termos de parceria e contratos de programa, podendo esses serem mantidos apenas até o atingimento de seu termo, improrrogáveis.
Importante mencionar que o Decreto nº 11.599/2023 segue permitindo a prestação de serviço de saneamento sem a realização de licitação quando esta se der por meio de empresa estatal municipal. Isso porque, na hipótese, está-se a tratar de prestação direta de um serviço, ainda que este seja integrante da administração pública indireta.
Ainda que não solucionadas todas as problemáticas acerca do tema, os Decretos quando lidos em consonância à Lei federal nº 11.445/2007 com as alterações da Lei federal nº 14.0268/2020 evidenciam a criação ou ampliação de competitividade no setor de saneamento, quebrando os monopólios das empresas estatais ao impor a licitação findos os contratos vigentes. A exigência de comprovação da saúde econômico-financeira das empresas e de sua viabilidade na prestação dos serviços públicos, por sua vez, busca afastar empresas ineficientes, potencialmente incapazes de atingir a almejada universalização e a adequada prestação dos serviços à população – sejam elas estatais ou não.
Ana Carolina Hohmann
Advogada. Doutora e Mestre em Direito do Estado – USP.
Rafaella Krasinski Alves Pereira
Advogada. Especialista em Direito Empresarial – FGV-SP.
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A proposta desta obra é discutir os principais aspectos controvertidos da Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico (Lei nº 11.445/2007) e refletir sobre os desafios e questões referentes às alterações introduzidas neste marco jurídico, pela Lei nº 14.026/2020. O trabalho resulta da construção coletiva de profissionais da área e estudiosos do tema e foi desenvolvido após intensos debates promovidos no programa de pós-graduação da Faculdade de Direito da UFMG (Mestrado e Doutorado).
Os assuntos discutidos no processo de elaboração dos capítulos desta obra percorreram todos os temas atinentes ao Marco Regulatório do Saneamento Básico. O texto, portanto, atualiza, lança luzes e levanta novas questões para a reflexão do novo marco do saneamento e seus desafios.
O Direito do Saneamento Básico no Brasil vem passando por profundas transformações. Mudanças estruturais têm sido implementadas, por meio da atualização da Lei nº 11.445/2007, com a edição da Lei nº 14.026/2020 e de sua respectiva regulamentação.
Além disso, uma nova agenda regulatória está em desenvolvimento pela ANA – Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico, com vistas a uniformizar e incrementar a qualidade técnica da regulação do serviço. Todas estas novidades permeiam as abordagens contidas neste livro, que reúne textos de grandes juristas e especialistas no tema. Trata-se de uma obra fundamental para explorar e desvendar os diversos ângulos do novo direito do saneamento básico no Brasil.
Em geral, associamos os conceitos de morte ao fim de um ciclo ou de uma jornada. O luto costuma ser associado a uma etapa de transição, na qual os que ficam precisam seguir com suas jornadas pessoais e familiares, muitas vezes assumindo novos papéis ou reestruturando arranjos familiares. Costuma ser um período de transição. A morte tradicionalmente representa o fim de uma existência biológica, que se expressa pelo término de uma atividade cerebral significativa, consoante critérios médico-científicos. Ocorre que, para o mundo digital, a presença de alguém, seu impacto nas relações virtuais, não precisa estar relacionada à existência física.
A utilização de ferramentas tecnológicas em geral, dentre as quais aplicações de inteligência artificial, permite que sigamos presentes digitalmente, mesmo depois de nossa morte natural, vale dizer, biológica. Tal afirmação – há até bem pouco tempo restrita para aqueles que dispunham de condições financeiras privilegiadas ou de acesso a tecnologia de ponta – é aplicável a qualquer pessoa que se interesse pelo tema, dada a multiplicidade de possibilidades de conservação de imagens, textos, vídeos, que podem ser disponibilizadas em serviços específicos ou em redes sociais, das mais variadas plataformas.
O que parecia ser ficção científica na época da elaboração do Código Civil tornou-se, no intervalo de duas décadas, realidade palpável para a qual será preciso ressignificar algumas categorias jurídicas a fim de buscar respostas a novos desafios.
Salvo se, em vida, a pessoa representada pela utilização de IA tenha autorizado tal tipo de iniciativa, o ponto de partida para o emprego da imagem do falecido (imagem aqui entendida em sentido amplo, envolvendo qualquer traço característico que permita sua identificação social, como sua voz, seu jeito de andar etc.) costuma ser a autorização dos herdeiros.
Ocorre que nossa legislação em vigor disciplina a sucessão dos bens patrimoniais do falecido, uma vez que bens de caráter existencial, como direitos de personalidade, são intransmissíveis. Não se pode aplicar, ao caso em análise, a mesma lógica negocial da transmissão de bens materiais que orienta o livro das sucessões em nossa codificação vigente.
Tal constatação exige a análise do caso concreto para se verificar se não existe o conflito de interesses entre a exploração da imagem-atributo de alguém para fins econômicos e toda sua biografia, ou seja, sua história de vida, valores, visão de mundo e posicionamento político, entre tantos outros aspectos que integram a construção de nossa personalidade.
É preciso ressignificar o que se costuma retratar como proteção à memória do falecido, sendo importante distinguir o rol de herdeiros necessários daquele dos legitimados a exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade do morto. Para tanto, pode-se citar o parágrafo único do art. 12 do CC/02, segundo o qual assegura-se legitimidade concorrente para requerer qualquer medida protetiva de tais direitos (ou pleitear reparação por perdas e danos) ao cônjuge ou companheiro sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Se a tecnologia nos proporciona muitas oportunidades, precisamos estar preparados para lidar com seus inerentes desafios. Na falta de uma regulamentação específica, podemos fazer uma interpretação prospectiva, procurando ressignificar os dispositivos previstos na legislação vigente que tutelam os direitos de personalidade, a partir de uma leitura do disposto no art. 20 do CC/02, com a interpretação conferida pelo STF no julgamento da ADIN 4.815, que tratou da possibilidade de publicação de biografias não autorizadas.
Desse modo, se a análise do caso concreto demonstrar que, por exemplo, a exposição ou utilização da imagem de uma pessoa falecida lhe atingiu a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, há que exigir o necessário balanceamento de direitos, conjugando-se o direito às liberdades com a inviolabilidade conferida aos direitos personalíssimos.
NOTAS
Texto extraído do Editorial do recém-lançado número 33 da Revista Fórum de Direito Civil, Belo Horizonte, ano 12, n. 33, p. 7-9, maio/ago. 2023.
Marcos Ehrhardt Júnior
Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE). Professor de Direito Civil da Universidade Federal de Alagoas (Ufal) e do Centro Universitário Cesmac. Editor da Revista Fórum de Direito Civil (RFDC). Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Civil (IBDCivil). Presidente da Comissão de Enunciados do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Membro fundador do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont) e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil (IBERC). Advogado. E-mail: contato@marcosehrhardt.com.br.
“O que podemos esperar do futuro?” é a pergunta central da obra Direito Civil – Futuros possíveis,coordenada por Marcos Ehrhardt Júnior. A interrogação é um convite para imaginarmos, de forma consistente, como será o decorrer das relações jurídicas. Além de indagar se dispomos de instrumentos no ordenamento jurídico para lidar com as novas questões da contemporaneidade.
O livro do autor Thomas Bellini Freitas é uma contribuição valiosa para o estudo das relações entre o Direito e a IA. Descreve o processo evolutivo da IA, ressaltando a inédita autonomia dos sistemas algorítmicos. Enfrenta pontos de impactante repercussão para o Direito contemporâneo: o uso da IA como instrumento para a consecução de ilícitos e a eventual responsabilidade por culpa do programador ou do supervisor. No âmbito do uso instrumental da IA, analisa o emprego dos sistemas algorítmicos autônomos de guerra e a disseminação de notícias falsas. Em relação à possível responsabilidade do programador ou supervisor, reexamina as noções de dever de cuidado e de pessoa razoável, com base na vertente anglo-saxônica, em paralelo com a ideia de homem médio oriunda do direito romano-germânico, tendo em conta as especificidades da IA.
