2º encontro FÓRUM é marcado por palestras inspiradoras e vivência cultural

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O 2º encontro presencial da FÓRUM reuniu colaboradores e diretores no Centro Cultural Banco do Brasil – CCBB, em Belo Horizonte-MG, em uma programação especial envolvendo palestras inspiradoras e vivência cultural. O evento foi marcado por sinergia entre o grupo, alegria pelo reencontro e vibrações de felicidade entre os participantes.

A fala de abertura ficou a cargo da diretora executiva, Maria Amélia, que agradeceu pelo momento e convidou a equipe a estabelecer um olhar cuidadoso para esta última etapa do ano.

Maria Amélia, diretora executiva da FÓRUM, no 2º encontro presencial da editora. Foto: Marketing FÓRUM

Em seguida, Renato Moura conduziu o momento de respiração, como tradicionalmente acontece no Café FÓRUM, reunião online, às segundas-feiras, onde são alinhados direcionamentos estratégicos, apresentados resultados e compartilhadas ideias entre todos os membros da empresa. Professor de Yoga desde 2015, Renato trouxe a experiência de meditação sonora com a utilização do gongo, instrumento milenar que estimula uma sensação de relaxamento profundo no cérebro.

Dando prosseguimento, foi a vez dos diretores apresentarem as respostas para a pergunta: “ o que precisamos entregar, como equipe FÓRUM, ainda este ano?”.

Diretores da FÓRUM no 2º encontro presencial da editora. Foto: Marketing FÓRUM

Débora Watanabe, diretora de Marketing, Phellipp Adelário, diretor de Tecnologia da Informação – TI, Marina Boense, diretora de Relacionamentos Institucionais – RI e Adriela Costa, diretora de Operações falaram sobre as estratégias da FÓRUM para estes últimos meses de 2022.

Logo após, foi a vez do palestrante convidado Matheus Santos com o tema “Felicidade é um trem – de Schopenhauer à minha mãe”. Psicólogo com vasta experiência em criação e crescimento de negócios, ele começou sua fala perguntando sobre o conceito de felicidade. Conectando-se com o público através de sua história e vivência pessoal, Matheus destacou que “a felicidade não é um significado, mas, sim, um significante”. Trouxe, ainda, os estudos de pensadores consagrados sobre o tema, como Arthur Schopenhauer, filósofo alemão do século XIX, que define a felicidade como “satisfação sucessiva de todo o nosso querer”. Citou, também, Freud que diz: “A felicidade é um problema individual. Aqui nenhum conselho é válido. Cada um deve procurar por si”.

Matheus Santos durante sua palestra no 2º encontro presencial da FÓRUM. Foto: Marketing FÓRUM

Matheus Santos também falou sobre ansiedade, quadro cada vez mais comum entre as pessoas no mundo inteiro. “Não estar com a mente no presente gera um gasto enorme de vida”.

Ao final, o psicólogo conclamou o público para a reflexão do conceito de felicidade citando a experiência da própria mãe, cujo maior motivo de alegria está nas reuniões de família feitas aos domingos em sua casa. “A felicidade é um trem, porque ela é um conceito individual. Minha reflexão sobre felicidade é sob uma ótica real, onde também há tristeza, mas que a felicidade se faz presente em diversos momentos da nossa vida”.

O presidente da FÓRUM, Sr. Luís Cláudio, entrou logo em seguida apresentando um resumo histórico da fundação da editora com os principais acontecimentos dos 30 anos de existência da empresa.

Sr. Luís Cláudio durante sua fala no 2º encontro presencial da editora. Foto: Marketing FÓRUM

Destacou o capital intelectual da editora, representado pelos mais de 15.800 autores, entre nomes consagrados e conhecidos do público, como, também, jovens talentos de uma nova geração de produtores de conteúdo jurídico de qualidade reunidos pela FÓRUM.

“A FÓRUM é um canal de debate, transformação e mudança para melhor. E uma Administração Pública com conhecimento e treinamento servirá melhor a população”, reitera.

Sr. Luís parabenizou os colaboradores pelos excelentes resultados conquistados até agora, com zelo, delicadeza, credibilidade e valorização da vida. E finalizou: “2022 está sendo o melhor ano da FÓRUM; só não será melhor que 2023”, convidando os funcionários para novos desafios e realizações.

Após a pausa para o almoço, o retorno das atividades serviu para contemplar as exposições do Centro Cultural Banco do Brasil. A visita começou com uma viagem histórica sobre o prédio onde hoje funciona o CCBB, mas que durante muitos anos foi a sede da Secretaria de Segurança do estado de Minas Gerais. Os colaboradores também participaram da exposição “Cor e Forma – A Poesia do Equilíbrio” do artista plástico Umberto Nigi, que guiou a visita e tirou as dúvidas dos espectadores.

Uma foto de toda a equipe marcou com a alegria o encerramento deste 2º encontro presencial de colaboradores da FÓRUM.

Colaboradores e diretores da FÓRUM reunidos ao final do 2º encontro presencial da editora. Foto: Marketing FÓRUM

“Direito Tributário, Direito Penal e Tipo” vence prêmio de melhor livro sobre Direito Tributário

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A autora da FÓRUM Misabel Abreu Machado Derzi foi a vencedora do prêmio de “Melhor livro de Direito Tributário de 2021/2022”, com a obra Direito Tributário, Direito Penal e Tipo. O livro foi escolhido em votação aberta por associados e membros da comunidade jurídico-tributária, com a mais alta distinção.

Considerada como um dos mais importantes reconhecimentos da área jurídico-tributária, a premiação é uma iniciativa da APET que, desde 2003/2004, tem como intuito homenagear os que se destacaram no biênio como “Tributarista de Destaque” e “Melhor Livro de Direito Tributário”, agrupando, em cada eleição, votantes e indicados em todo o território nacional.

A OBRA

Direito Tributário, Direito Penal e Tipo foi reconhecida pela sua contribuição para a área tributária, por sua clareza de comunicação, originalidade e rigor. Nela, Misabel Derzi aborda questões relevantes, que envolvem o instituto jurídico do tipo e a questão da tipificação, em uma construção teórica clara, ampla e correta, útil tanto ao estudante como ao profissional do Direito. 

Passaram-se mais de três décadas desde a 1ª edição do livro, em 1988. Neste período, houve importantes modificações no ordenamento jurídico nacional – a começar pela Constituição Federal promulgada naquele mesmo ano. Independentemente dos fatos e do transcurso do tempo, a obra, com as devidas atualizações e já em sua 4ª edição, segue com imenso vigor, devido ao valor e à completude do texto. Configura-se, também, como expressivo instrumento de pesquisa e profícuo material de apoio técnico-jurídico, sendo leitura obrigatória para todos os que militam na área.

A AUTORA

Mineira de Belo Horizonte, professora titular da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG e da Faculdade Milton Campos, Misabel Derzi é considerada uma das maiores advogadas tributaristas do país.

Graduada e doutora em Direito pela UFMG, além de especialista em Métodos e Técnicas de Ensino, a autora foi procuradora-geral do Estado de Minas Gerais, de 1999 a 2001, e do município de Belo Horizonte, em 2005 e 2006, atuando hoje como sócia-fundadora do Sacha Calmon Misabel Derzi – Consultores e Advogados e conselheira federal da OAB de Minas Gerais. Além de Direito tributário, Direito Penal e Tipo, ela é autora e coautora de mais de 30 livros e centenas artigos, dentre os quais destacamos Reforma Tributária, Imposto de Renda Mínimo e Tributação de Lucros e Dividendos.

Além disso, a professora possui cadeiras na Academia Mineira de Letras Jurídicas, na Academia Brasileira de Direito Tributário e na Academia Internacional de Direito e Economia (AIDE) e também integra a Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF); a International Fiscal Association (IFA), com sede em Roterdã (Holanda); e o GERFIP – Groupement Européen de Recherches en Finances Publiques, com sede em Paris.

Em 2016, a FÓRUM publicou em sua homenagem a obra CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL 50 ANOS, fruto dos trabalhos produzidos no XX Congresso Internacional de Direito Tributário, evento patrocinado pela Associação Brasileira de Direito Tributário (ABRADT). Na ocasião, o coordenador Sacha Calmon Navarro Coêlho afirmou desconhecer outra “jurista no Brasil que, nos últimos 30 anos, tenha se dedicado tanto ao Direito Tributário, lendo e estudando autores nacionais e peregrinos, proferindo conferências, advogando, dando pareceres, escrevendo artigos e livros, lecionando nos níveis de graduação e na pós-graduação”, qualificando “advogados, juízes, procuradores e professores” em Minas Gerais.

Com tarefas tão meritórias, a autora acumula uma legião de admiradores e uma trajetória de dedicação e afinco a temas que tanto influenciam a formação do entendimento da doutrina e da jurisprudência, e cuja análise equivocada podem causar inúmeros desvios de interpretação, principalmente nos âmbitos do Direito Tributário e Direito Penal.

COMPRE NA LOJA

Com clareza de comunicação, originalidade e rigor técnico-jurídico, a 4ª edição da obra publicada pela FÓRUM é leitura obrigatória para todos os que militam na área. Para comemorar o prêmio, foi disponibilizado um cupom de desconto de 20%* para aquisição na Loja Virtual da editora.

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*O cupom de desconto é válido exclusivamente para compra da versão impressa da obra “Direito Tributário, Direito Penal e Tipo” na loja virtual da Editora FÓRUM (loja.editoraforum.com.br) e com entrega somente em território nacional. A promoção é válida até o dia 30/09/2022 e está sujeita a disponibilidade em estoque. O desconto não é cumulativo.

O novo regime jurídico dos bens reversíveis no setor de saneamento | Coluna Direito da Infraestrutura

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A Lei n°14.026/2020 (Novo Marco Regulatório do Saneamento – “NMRS”) é uma lei que veicula obrigações de investimentos e de desempenho para títulos habilitantes de longo prazo (contratos de programa, contratos de concessão de serviços públicos comuns e contratos de parceria público-privadas). Malgrado a lei não seja o móvel mais adequado para veiculação de obrigações em contratos de infraestrutura – em razão de sua incompletude intrínseca –, fato é que o atraso ancestral (e vergonhoso) da universalização dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário justificou uma estratégia regulatória Top-down. Tal se se deu, dentre os fatores, pela ausência de um sistema endocontratual de incentivos, no âmbito das “concessões-delegação” interfederativas, consubstanciadas, em contratos de programa, celebrados entre os Titularidades (Municípios) e os operadores históricos (CESBs).

Razão pela qual se alvitrou substituir a exploração monopólica pública por um modelo de concorrência pelo mercado. Nesse quadrante, fomenta-se a realização de um leilão (franchise bidding), modalidade de regulação de entrada, por intermédio da qual se pretende, em um ambiente de pressão competitiva, simular o ambiente concorrencial da exploração de uma infraestrutura ainda qualificada como um monopólio natural. Isto porque, por intermédio da realização de leilões, a partir da instauração de uma competição, ex ante, sugere-se que seriam alcançados melhores preços, ex post[1].

Em setores de infraestrutura, as rupturas predicam segurança jurídica. O cerne da regulação, a partir de um viés prospectivo (forward looking), é a adaptação ponderada dos efeitos dos câmbios normativos e dos entendimentos jurídicos deles decorrentes. Daí a necessidade do estabelecimento de um regime de transição, nos moldes do que trata o art. 23 da LINDB.

O NMRS não desconsiderou tal racional. Mais que isso, tenho para mim que o novo marco instituiu um novel “regime jurídico de transição para os bens reversíveis dos operadores históricos no setor saneamento”, por assim dizer. Nesse sentido, o art. 42, § 5°, da Lei n°11.445/2007 (com redação dada pela Lei n°14.026/2020) prescreve que “A transferência de serviços de um prestador para outro será condicionada, em qualquer hipótese, à indenização dos investimentos vinculados a bens reversíveis ainda não amortizados ou depreciados, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, facultado ao titular atribuir ao prestador que assumirá o serviço a responsabilidade por seu pagamento”. No mesmo sentido, o art. 4°-A, § 5°, do Decreto n°10.588/2020 (incluído pelo Decreto n°11.030/2022) dispõe que, no âmbito dos títulos habilitantes irregulares, que não conseguiram comprovar a capacidade econômico-financeira para o atendimento das metas de universalização (previstas no art. 11-B), quando os regimes de transição “incluírem indenizações por investimentos em bens reversíveis não amortizados ou depreciados, as indenizações serão apuradas pelas agências reguladoras competentes e, quando a lei exigir, serão pagas até a data da transferência definitiva da prestação dos serviços, podendo esta responsabilidade ser alocada no escopo de novos contratos de concessão” (Grifos postos).

O tema trará desafios jurídico-econômicos relevantes, dentre os quais, os que envolvem dar cabo dos seguintes questionamentos: quais bens, no setor de saneamento, devem ser vertidos à posse (e não, necessariamente, à propriedade) do Poder Concedente? Qual seria a metodologia indenizatória adequada para remunerar os investimentos em bens reversíveis não amortizados ou depreciados pelos operadores (nos casos de extinção antecipada)?

De forma ampla, já tratei do tema, em outra oportunidade, para onde remeto o leitor[2]. Para os fins da presente coluna, focarei, no essencial e nas peculiaridades do setor de saneamento.

Tenho para mim que tal regime de “transição indenizatório” não deve desconsiderar alguns quadrantes essenciais.

O primeiro deles é a adoção da tradicional concepção funcional de reversibilidade, amparada pela melhor doutrina[3] e consagrada na jurisprudência pátria[4], segundo a qual, ao cabo da concessão, devem verter ao patrimônio público os bens afetados à prestação dos serviços de produção de água e esgotamento sanitário, interditando-se soluções de continuidade. O que retorna para o titular é o serviço público, e não o patrimônio privado. Me valendo de uma lógica privatística, o acessório segue o principal. No setor de saneamento, estão afetados às cadeias do serviço público, por exemplo, as Estações de Tratamento de Água e Esgoto, as infraestruturas dutoviárias necessárias à disponibilização e manutenção de instalações operacionais necessárias ao abastecimento público de água potável e à coleta, ao transporte, ao tratamento e à disposição final adequados dos esgotos sanitários. De outro lado, escritórios administrativos, móveis, imóveis e outros bens de propriedade dos operadores privados, que não sejam necessários à manutenção da continuidade dos serviços públicos, não serão revertidos ao poder público.

Quanto à metodologia indenizatória, o tema não comportará uma solução uniforme (one size fits all). O estabelecimento de uma adequada metodologia indenizatória decorre da necessidade de se forjar um sistema de incentivos que, de um lado, seja relevador de informações, por parte do operador privado (evitando-se o moral hazard)[5], e que, de outro, evite práticas oportunistas do Poder Público decorrentes da especificidade de ativos[6] (efeito Hold-Up)[7]. Nesse sentido, previsão no sentido de que os operadores privados deverão amortizar os investimentos em bens reversíveis, no âmbito do prazo de vigência do contrato, deverá carregar uma presunção relativa (juris tantum). É que, por exemplo, caso tais investimentos sejam realizados em razão de um evento desequilibrante, que esteja alocado, contratualmente, como um risco do Poder Público, não se pode desconsiderar a necessidade de considerar os efeitos do desequilíbrio econômico-financeiro no montante indenizatório.

Para além disso, a metodologia indenizatória deve ser influenciada pelo tipo de Regulação incidente sobre o ativo (Discricionária ou Contratual). Caso se trate de uma Regulação Discricionária (destacadamente, utilizada, no âmbito de contratos de programa), a ausência de capacidade institucional da entidade reguladora sugere a inadequação da metodologia do Custo Histórico (utilizada no setor de concessão de rodovias), assim considerada como a aferição da indenização com lastro no valor do bem, ou do investimento, que é extraído da contabilidade da concessionária. No âmbito de uma Regulação contratual ou em um ambiente no qual tenha lugar um regulador estruturado (com maturidade institucional e insulado de influências políticas episódicas), é possível se sugerir a adoção da Metodologia de Valor Novo de Reposição do Ativo, (usualmente, utilizada no Setor de Energia Elétrica), por intermédio do qual se estipule um valor que sirva à substituição do bem que será vertido ao patrimônio do poder público, com as mesmas características, a partir de uma análise do seu valor de mercado.

O importante é que se respeitem os atos jurídicos perfeitos, no âmbito dos quais já exista metodologia contratada entre o poder concedente e o concessionário. A fixação de tetos indenizatórios, a posteriori, que não foram pactuados entre as partes, violam a segurança jurídica. O ideal seria aferir, concretamente, o desempenho econômico-financeiro do ativo (retrospectivamente), e valorar, com lastro em dados concretos do projeto (CAPEX e OPEX), um valor que seja compatível com as projeções realistas da concessão, trazidas a um valor presente.

O longo prazo dos contratos de concessão impõe a gestão eficiente da assimetria de informações entre as partes. Em momentos de transição de regimes jurídicos (a exemplo do que se passa no setor de saneamento), serão produzidos eventos qualificados como “incertezas”, para todas as partes (titulares, operadores e usuários). Nesse necessário, a maximização dos interesses individuais das partes pode gerar ineficiências coletivas em prejuízo da alvitrada (e tardia) universalização. Posturas adversariais não agregarão. Disputas sobre “valores históricos” e de “mercado”, “quedas de braço” público-privadas, em um ambiente de aguda assimetria de informações, sugere a produção de falhas regulatórias de coordenação, em prejuízo das partes e da sociedade. A extração de informações da realidade e os experimentos podem importar no surgimento de metodologias indenizatórias mais justas, realistas e eficientes. O consenso será chave para a redução dos custos de transação.

 

Rafael Véras
é coordenador da Coluna Direito da Infraestrutura.
Professor do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio.
Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.

 

Você por dentro do assunto

Para que você fique ainda mais informado, separamos em nossa Loja Virtual algumas referências sobre o tema. Entre elas, destacamos “Direito da Infraestrutura”, obra coordenada por Marçal Justen Filho e Marco Aurélio de Barcelos Silva.

Dos autores Bruno Dantas e Sérgio Guerra, selecionamos a obra “Direito da Infraestrutura – Regulação e Controle do TCU”.

“Regulação e Infraestrutura” é uma obra coordenada por Alexandre Santos de Aragão, Anna Carolina Migueis Pereira e Letícia Lobato Anicet Lisboa.

Caso seu interesse seja especificamente por economia e infraestrutura, conheça o livro “Direito e Economia da Infraestrutura”, de Marcos Nóbrega.

Nossas revistas científicas também são ricas fontes de conteúdo atualizado  sobre o tema. Algumas publicações estão nos links abaixo.

REVISTA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA – RBINF

REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS – RCP

 

Notas:
[1] PHILLIPS JR., C. F. The regulation of public utilities: theory and practice. Arlington, VA: Public Utilities Report Inc., 1993. DEMSETZ, H. Why regulate utilities? Journal of Law and Economics, n. 11,v. 1, p. 55-65, 1968.
[2] FREITAS, Rafael Véras de. A reversão nos contratos de concessão e seu regime jurídico-econômico. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, ano 18, n. 70, p. página inicial-página final, abr./ jun. 2020.
[3] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Reversíveis nas Concessões do Setor de Telecomunicações. Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, n. 8, ano 2, out./dez. 2004.
[4] O Superior Tribunal de Justiça (STJ), na mesma direção, ao apreciar o regime jurídico de imóvel que fora alienado, pela Brasil Telecom, deixou assentado que “A tese de que o bem alienado continua como bem reversível, ainda que fora de uso, não se harmoniza com o conceito de bens reversíveis. O que está desativado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço. (STJ, AgRg no REsp 971.851, Segunda Turma, relator: Min. Castro Meira, julgado em 08/09/2008.
[5] O ponto já foi objeto de atenção do Tribunal de Contas da União – TCU, oportunidade em que restou assentado que “ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora, e com fundamento nos arts. 250, V, e 276, caput, § 3o, do Regimento Interno, em: 9.1. determinar, cautelarmente, à Agência Nacional de Transportes Terrestres que suspenda os efeitos da Deliberação 329/2020, abstendo-se de assinar o termo aditivo ao contrato de concessão da BR-040/DF/GO/MG – Via040 ou praticar outros atos no sentido de dar prosseguimento ao processo de relicitação da concessão até que: 9.1.1. a metodologia de pagamento das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados contemple as normas contábeis aplicáveis à espécie – contidas no ICPC01 – que preveem serão os bens reversíveis apurados por meio do ativo intangível da concessionária; 9.1.2. a metodologia de pagamento das indenizações pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados considere um teto ao valor das indenizações, a exemplo do valor dos ativos obtidos a partir do modelo econômico-financeiro dos Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA). (TCU – TC 008.508/2020-8 – ACÓRDÃO No 2611/2020 – Plenário. Relatora: Ana Arraes. Data da Sessão: 30/9/2020 –).
[6] WILLIAMSON, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism. New York: The Free Press, 1985, p. 46.
[7] WORLD BANK. Guidance on PPP Contractual Provisions, 2019. Disponível em: <https://consultations.worldbank.org/consultation/guidance-ppp-contractual-provisionshttps://consultations.worldbank.org/consultation/guidance-ppp-contractual-provisions>. Acesso em: 20 setembro. 2022.

LEIA OUTROS TEXTOS DESTA COLUNA

9 obras aclamadas pelo público e lançadas pela FÓRUM neste mês

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Setembro foi um mês repleto de grandes lançamentos na editora líder em Direito Público no Brasil. As obras congregam os principais temas do Direito e mantêm atualizados os profissionais que lidam com os diversos temas da área jurídica. 

Do Curso de Direito Financeiro à obra aclamada pelo público sobre Direito das Concessões de Serviço Público, o que você encontra nos lançamentos da FÓRUM são livros riquíssimos em conteúdo e conhecimento.

Listamos abaixo 9 títulos, sucesso de crítica entre os especialistas das áreas, que você precisa conhecer. As obras em “pré-venda” só estarão disponíveis a partir da data informada na Loja Virtual e o prazo de entrega começará a contar depois desse período.

Aproveite!

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Curso de Direito Financeiro, de Regis Fernandes de Oliveira

O Direito Financeiro adquiriu uma importância crucial no Direito brasileiro nos últimos anos. A responsabilidade dos governantes passa a ser vital para a aferição da higidez financeira do Estado. O combate à corrupção, o crescimento da dívida pública, as divergências administrativas entre a União, Estados e Municípios, as interferências do Parlamento na execução orçamentária com emendas parlamentares, de bancada e o orçamento secreto, os recursos provindos da exploração do petróleo e de outros minerais, tudo leva a um estudo mais detalhado e profundo das receitas (tributárias ou decorrentes da exploração patrimonial do Estado) e despesas públicas. Esse quadro dá ideia da relevância do estudo do Direito Financeiro no Brasil. E os desvios de recursos orçamentários por empresas e políticos que tanto prejuízo causam aos direitos mais elementares dos indivíduos e que leva a um distanciamento tão grande entre uma classe de favorecidos e uma imensidão desprotegida. Compreender isso é o objeto do estudo do Direito Financeiro em todas suas facetas, que ganhou grande destaque na obra mencionada.

Conheça a obra aqui

Raul Seixas e a Administração Pública, de Fábio Lins de Lessa Carvalho

Toca, Raul!

Em Raul Seixas e a Administração Pública, Fábio Lins realiza com criatividade e sensibilidade uma abordagem musical dos grandes desafios do Direito Administrativo no Brasil. Trata-se de enfoque único, que contribui de forma inovadora e lúdica com as mais prementes reflexões desta importante matéria do Direito Público, utilizando-se, como gatilho para uma série de reflexões, das músicas de um ícone do rock nacional: Raul Seixas. Fábio Lins mergulha nas composições autênticas, originais e inspiradoras de Raul Seixas para estabelecer um caldo propício para a reflexão acerca dos desafios de transformação do direito administrativo, deixando de lado a abordagem da matéria como fim em si, numa espiral estreitamente entrópica, e vai abrindo espaço para um direito administrativo oxigenado, na contraposição entre a liberdade individual e a autoridade, estimulando os leitores a um olhar criativo sobre temas atuais.

Conheça a obra aqui

Obrigações de Serviços Públicos no Setor Privado, de Murilo Melo Vale

Este trabalho, fruto de uma longa pesquisa realizada no Brasil e em Portugal, propõe trazer parâmetros e fundamentos jurídicos que evidenciam a possibilidade regulatória de imposição de encargos prestacionais “típicos” da prestação de um serviço público, conhecidos como “obrigações de serviço público”, a atividades privadas, abertas à livre iniciativa. O livro se estrutura em torno do propósito central de desfazer uma premissa jurídica, muitas vezes superficialmente adotada, no sentido de que encargos regulatórios, conhecidos como “obrigações de serviço público”, somente podem existir na execução direta ou indireta de um “serviço público”, ou seja, na existência de uma atividade de domínio estatal, o que pode afetar substancialmente estruturações de privatizações e de outras parcerias do setor privado em áreas publicamente relevantes. Além disso, este livro pretende demonstrar como ocorre essa imposição na prática estrangeira e nacional, visando combater visões restritivas que possam gerar entraves em estruturações jurídicas de novas formas de atuação do setor privado em atividades reconhecidamente de interesse coletivo.

Conheça a obra aqui

O Custo da Educação Pública no Brasil, de Daiesse Quênia Jaala Santos Bomfim

Embora não seja fator suficiente e considerado isoladamente, o adequado financiamento da política educacional é condição necessária para a universalização do direito à educação pública de qualidade. Assim, ao lado da questão do financiamento, é preciso discutir a qualidade da educação no país, sob a perspectiva dos insumos necessários para garantir um efetivo processo de ensino-aprendizagem. Nesse contexto, esta obra tem como objetivo delinear a congruência entre o investimento público e a busca pela qualidade da educação no Brasil, apresentando o conceito do custo aluno-qualidade, ainda pendente de regulamentação no país. Sem dúvida, a necessidade de mudanças estruturais na política educacional brasileira, em especial, o aumento do financiamento público, deverá refletir na reconstituição do pacto social, primando pela qualidade do ensino e pela equalização das oportunidades educacionais.

Conheça a obra aqui

Direito Administrativo e Alternative Dispute Resolution, por Leila Cuéllar, Egon Bockmann Moreira, Flávio Amaral Garcia, Elisa Schmidlin Cruz

As arbitragens, mediações, dispute boards e negociações administrativas integram o cotidiano da Administração Pública brasileira. Já fazem parte de todas as legislações de referência (em especial, a Lei nº 14.133/2021 – a Nova Lei de Licitações e Contratos). Esta 2ª edição da obra analisa minuciosamente tais técnicas de solução adequada de conflitos (ou Alternative Dispute Resolution – ADR), bem como comenta a legislação mais recente a respeito do tema (leis, decretos, portarias e resoluções). Os novos textos são específicos sobre os mais recentes desafios. Além disso, todos os artigos foram revistos e atualizados. O livro retrata a experiência – acadêmica e profissional – dos autores, trazendo soluções práticas com significativa profundidade teórica. Reproduz o que de mais avançado existe em arbitragens, mediações, dispute boards e negociações público-privadas. Presta-se, portanto, ao estudo e à aplicação eficaz dos métodos de solução adequada de controvérsias.

Conheça a obra aqui

Responsabilidade do Gestor na Administração Pública v. 01, por Thiago Marrara, Sabrina Nunes Iocken, José Maurício Conti, André Castro Carvalho

O livro trata do fenômeno, cada vez mais intenso e complexo, relacionado ao sistema jurídico-normativo da responsabilidade dos gestores. Parte da clássica tríade penal, civil e administrativa, para alcançar outras esferas de responsabilidade que adentram os campos do Direito Político, Financeiro e ramos de natureza híbrida, como os operacionalizados pela lei de improbidade e pelas leis dos crimes de responsabilidade. Com o intuito de aprofundar as reflexões teóricas sobre esse fenômeno e buscar soluções factíveis que possam subsidiar futuras reformas, oferecemos aos operadores do Direito e aos gestores públicos um livro que reúne, de modo inédito, uma perspectiva prático-teórica sobre as múltiplas facetas da sistemática da responsabilização sobre os gestores que atuam na Administração ou perante seus entes.

Conheça a obra aqui

Direito das Concessões de Serviço Público, de Egon Bockmann Moreira

Atenta às necessidades práticas, esta 2ª edição do Direito das Concessões de Serviço Público é um livro totalmente novo. Tendo como eixo central a Lei Geral de Concessões – Lei nº 8.987/1995, o livro foi revisado, atualizado e significativamente aumentado. Leva em conta todas as espécies de parcerias (autorizações, concessões, permissões e parcerias público-privadas), em seu ciclo de vida integral, com foco na legislação dos principais setores da infraestrutura brasileira. Esta edição traz novos capítulos e títulos, bem como trata com atenção as inovações legislativas, especialmente as estampadas na Lei nº 13.655/2018 (LINDB); Lei nº 13.448/2017 (Prorrogação e Relicitação); Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) e Emenda Constitucional nº 113/2021. Isso em sintonia com a jurisprudência mais atual do STF e STJ. É uma obra indispensável para quem deseja estudar e conhecer as concessões brasileiras, bem como para aqueles que atuam profissionalmente nesses contratos tão relevantes.

Conheça a obra aqui

Inteligência Artificial e Fundamentação, de Alan José de Oliveira Teixeira

A obra “Inteligência Artificial e Fundamentação: limites e possibilidades às decisões administrativas e judiciais no Brasil” aborda de forma realista, porém, não conformada, a relação cada vez mais desafiadora e irremediável entre Inteligência Artificial e o Direito. Ao passo em que os estudos da área, de forma massiva, centram-se no aspecto desejável ou não da incorporação da IA pela Administração Pública, pelos órgãos de controle e pelo Poder Judiciário, o presente livro tem como escopo superar essa dualidade e se concentrar na mitigação dos riscos da adoção crescente da tecnologia no campo das decisões administrativas e judiciais. Na sociedade global, tecnológica e de riscos, o que se busca é atenuar eventuais danos que o desenvolvimento – aqui, tecnológico – pode ocasionar à sociedade, notadamente quando se percebe a pretensão e efetiva utilização das tecnologias advindas da IA para se decidir no âmbito administrativo e judicial, isto é, para dizer o direito.

Conheça a obra aqui

Como Combater o Desperdício no Setor Público, de Franklin Brasil Santos, Kleberson Roberto de Souza

O desperdício e a corrupção são os dois maiores riscos da Gestão Pública. A obra trata do combate ao desperdício, de maneira mais abrangente. Quando esforços e recursos públicos não atingem objetivos que atendam aos interesses da sociedade, há desperdício. Esse cenário triste e recorrente no setor público brasileiro decorre, em boa medida, da precariedade dos sistemas de governança. Para ajudar a melhorar esse contexto, o livro ensina, de maneira simples e direta, como aplicar os conceitos de gestão de riscos, em qualquer organização pública, usando o exemplo de uma prefeitura. São apresentados mais de 150 riscos e respectivos controles internos nas áreas de licitações, contratos, gestão de pessoas, gestão financeira, gerenciamento de frotas, alimentação escolar, medicamentos, patrimônio e convênios.

Conheça a obra aqui

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Visite nossa Loja Virtual com várias outras obras imperdíveis.

 

A Responsabilidade Civil pelos danos causados por Sistemas de Inteligência Artificial | Coluna Direito Civil

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Coluna Direito Civil

 

A inteligência artificial (“IA”) sempre fez parte do imaginário humano seja por meio da literatura, seja por meio dos filmes de ficção cientifica e desenhos como Os Jetsons. Colocada como algo inalcançável, a IA retratava o que seria o futuro da humanidade com carros autônomos voadores, máquinas e assistentes virtuais. No entanto, o que antes era visto como um futuro distante, hoje passou a ser parte do nosso cotidiano, sendo incabível pensar a vida sem todas as facilidades que os sistemas inteligentes proporcionam. Desde as plataformas de streaming aos computadores capazes de realizar laudos de exames médicos, a IA veio para ficar e atuar de infinitas formas em todos os campos da atividade humana. 

Diversos são os exemplos da presença de sistemas dotados de IA no cotidiano da sociedade: desde os mais tradicionais, como a automação fabril, até os mais recentes, como softwares e robôs de relacionamento. 

Diante desse cenário, diversas são as problemáticas envolvendo os danos causados por esses agentes não humanos que foram programados para desenvolver tarefas com autonomia.

De fato, as preocupações geradas pela utilização de IA autônoma são decorrentes tanto dos erros cometidos quanto dos “acertos” desempenhados pelos sistemas inteligentes que, por meio dos processos de machine e deep learning¹, passam a simular o pensamento humano²  e tomam decisões que, por exemplo, podem definir quem terá plano de saúde e sobre que condições, quem será promovido ou demitido, quem terá crédito e sob que formas de pagamento, dentre outras mais diversas tomadas de decisões que reverberam e impactam diretamente a vida dos indivíduos.

O mundo dos algoritmos e de inteligência artificial apresenta muitos desafios. Nesse sentido, é certo que os atos praticados por inteligências artificiais, por vezes, podem repercutir dentro do campo da responsabilidade civil quando causarem danos injustos a alguém ou a uma coletividade. 

Falar da responsabilidade civil na IA é diferente do que se falava anos atrás, quando ainda prevalecia a visão extremamente otimista de que máquinas decidiam melhor que os humanos, sob o fundamento de que as decisões humanas são mais viesadas e arriscadas. Assim, por um viés pragmático, investiu-se nesses sistemas que, aparentemente, são mais preventores do que causadores de danos. No entanto, sabe-se hoje que a objetividade matemática muitas vezes é incompatível com valores como justiça e outros constitucionalmente consagrados. 

Assim, muito embora ainda não tenha sido desenvolvido um sistema de inteligência completamente autônomo, acredita-se que muito em breve isso vai virar realidade, o que tornará ainda mais complexa toda a discussão. Nesse interim, a imprevisibilidade da conduta das IAs autônomas gera diversos questionamentos, tais como: (i) quem deve reparar as vítimas que porventura venham a sofrer com danos injustos cometidos por inteligência artificial?; (ii) houve falha no funcionamento (bug) ou simplesmente foi uma tomada de decisão equivocada? (iii) é possível se auditar os caminhos tecnológicos percorridos por um sistema de Inteligência Artificial para entender o porquê de determinada predição/recomendação? (iv) como resolver juridicamente demandas relacionadas a esses agentes? 

Pois bem, em 16 de fevereiro de 2017, o Parlamento Europeu discutiu a Resolução 2015/2113(INL), a qual contém recomendações à Comissão de Direito Civil sobre Robótica a respeito do regime de responsabilidade civil aplicável à IA³. Naquela oportunidade, os autores da proposta submetida ao Parlamento entenderam que os institutos de direito civil hoje existentes eram insuficientes para dirimir as questões demandas pelas novas tecnologias4. Essa insuficiência normativa estava umbilicalmente relacionada à imprevisibilidade no comportamento dos agentes autônomos dotados de inteligência artificial. Chegou-se a cogitar a criação de uma nova categoria de personalidade jurídica, as chamadas e-person, cujo objetivo seria imputar-lhe responsabilidade civil em caso de ocorrência de danos injustos causados por seus atos autônomos ou omissões. Acertadamente, a tese foi duramente criticada como uma visão excessivamente inspirada em ficção cientifica, tanto que a Resolução mais recente do Parlamento Europeu, de 20 de outubro de 2020, a (2020/2014(INL), afastou a criação de uma personalidade jurídica própria aos sistemas comandados por IA5 . 

No entanto, a problemática envolvida está longe de ser solucionada. O Direito da Robótica ganhou forças mundo afora, sendo apontado como alternativa para regular as questões atinentes às demandas decorrentes das novas tecnologias ligadas à inteligência artificial. Nesse sentido, Gustavo Tepedino e Rodrigo da Guia defendem, de forma acertada, que a criação de um novo ramo do direito é um verdadeiro risco para a unidade do ordenamento jurídico6, de modo que não há supostos vazios normativos. Segundo eles, mesmo que determinada questão relacionada à IA ainda não corresponda ao alcance tradicional de certas previsões normativas, cabe ao intérprete o papel de empreender esforços para buscar soluções com fundamentos nos valores do ordenamento de modo a encontrar, dentro dos institutos já conhecidos pela civilística, a resposta para o novo problema7.

Tomando como base tal posicionamento, passa-se a expor as possíveis correntes que poderão ser utilizadas para regulamentar a responsabilidade civil relativa aos danos ocasionados por IA8: 

(a) Irresponsabilidade da IA e dos agentes desenvolvedores: os defensores dessa primeira tese entendem que a vítima ficará sem reparação por dois principais fundamentos. O primeiro deles diz respeito à impossibilidade de se atribuir capacidade jurídica a uma inteligência artificial; e o segundo relaciona-se à ausência de conhecimento dos desenvolvedores do motivo pelo qual o agente tomou aquela decisão equivocada, haja vista que uma das características das IAs autônomas é sua opacidade. A “caixa-preta” dos algoritmos gera uma baixa transparência e explicação limitada de como foi o processo decisório. Além disso, a referida tese baseia-se na ideia de que eventual reparação desencoraja o desenvolvimento tecnológico tão importante para a vida em sociedade. Sabendo que serão responsáveis por indenizações – por vezes milionária –, as empresas e desenvolvedores seriam desincentivadas. Ainda, há quem considere a teoria do risco do desenvolvimento uma excludente de responsabilidade dos agentes desenvolvedores9, no sentido de que se eles utilizaram a melhor tecnologia que se tinha à época, o posterior desenvolvimento de algo mais novo e mais seguro não implica em defeito da IA. A responsabilidade acarretaria uma penalização excessiva considerando-se que os defeitos, em tese, não seriam detectáveis pelo fabricante; 

(b) Responsabilidade objetiva da IA: por meio da criação de uma nova categoria jurídica – as e-persons – os sistemas de inteligência artificial passariam a ter personalidade e patrimônio de modo que eles respondam diretamente pelos danos que causarem. Como mencionado linhas acima, essa teoria foi explicitamente rejeitada na nova apreciação pelo Parlamento Europeu sobre o tema ocorrida em 2020; 

(c) Responsabilidade subjetiva do programador: de acordo com essa tese, o programador que elaborou os algoritmos iniciais seria responsabilizado caso comprovado sua culpa. Caberia à vítima o trabalho hercúleo de comprovar a culpa do referido agente, haja vista que a autonomia da IA rompe o nexo de causalidade; 

(d) Responsabilidade objetiva da sociedade que aufere lucro com a IA: nos termos do artigo 927, parágrafo único, do CC/02 – teoria do risco criado – a IA seria classificada como bem perigoso. Dessa forma, a responsabilidade não se concentra na pessoa que atuou de forma culposa, mas em quem era capaz de minimizar riscos e lidar com impactos negativos10. Aqui se incrementa com a teoria do deep-pocket (literalmente, “bolso profundo”), conforme a denominação cunhada no direito norteamericano. Por meio da sua aplicação, toda pessoa envolvida em atividades que apresentam riscos, mas que, ao mesmo tempo, são lucrativas e úteis para a sociedade, deve compensar os danos causados pelo lucro obtido11. Seja o criador da IA, seja o fabricante de produtos que empregam IA, seja uma empresa ou um profissional que não está na cadeia produtiva da IA, mas que a utiliza em sua atividade, como uma transportadora que usa os veículos autônomos, isto é: aquele que tem o “bolso profundo” e aproveita os lucros dessa nova tecnologia deve ser o garante dos riscos inerentes às suas atividades; 

(e) Responsabilidade objetiva do fornecedor com aplicação do Código de Defesa do Consumidor: a referida tese parte da presunção de que o dano foi ocasionado em razão de um defeito no produto oferecido, ainda que o defeito seja desconhecido quando a IA foi desenvolvida, conforme a teoria do risco do desenvolvimento. Observa-se que, diferentemente dos que aplicam a teoria do risco de desenvolvimento para excluir a responsabilidade, a corrente mais acertada a utiliza para fundamentar o dever de indenizar12.

Em suma, é inegável que a busca por um sistema de responsabilidade à luz dos novos preceitos constitucionais, em que há uma preocupação maior com a vítima do dano injusto, inverteu a lógica até então operacionalizada. Se antes buscava-se punir o ofensor, hoje se busca ressarcir a vítima13. Essa virada conceitual é extremamente importante para entender que a reparação deve ocorrer seja ela resultado de um ato culposo, seja decorrente de uma atividade lícita que porventura ocasionou um dano a alguém. Dessa forma, sendo certa a necessidade de se reparar o dano injusto sofrido por alguém em razão de um ato ocasionado por uma IA autônoma, não parecem acertadas as teses que suprimem a responsabilidade desses agentes. 

No entanto, isso não significa dizer que em toda e qualquer conjuntura haverá o dever de indenizar. Acredita-se não ser possível entabular uma única resposta ou teoria para o direito dos danos em sede de inteligência artificial14, haja vista a impossibilidade de se escolher um só regime quando se tem uma grande pluralidade de circunstâncias relativas a esses sistemas. Dessa forma, caberá ao intérprete a análise pormenorizada do caso concreto de modo que, se existir relação de consumo, aplicar-se-á a responsabilidade civil objetiva do fornecedor pelo risco do desenvolvimento. Por sua vez, existindo relação empresarial, como é o caso dos danos decorrentes da atuação de administradores que delegam decisões para mecanismos automatizados no seio de companhias, aplica-se o regime de natureza subjetiva, baseado no dever de diligência15. 

Percebe-se, em síntese, que a estipulação de uma regra geral de responsabilidade civil nunca foi suficiente para amparar todas as demandas sociais, razão pela qual o sistema como um todo também deve ser usado para resolução dos conflitos existentes nessa seara.

 
Marcelo Junqueira Calixto
Doutor e Mestre em Direito Civil (UERJ). Professor Adjunto da PUC-Rio. Professor dos cursos de Pós-Graduação da FGV, UERJ e EMERJ. Advogado.

 

 

Stefannie Billwiller
Mestranda em Direito Civil na PUC-Rio. Bacharel em Direito na PUC-Rio. Advogada.

 

Aprofunde-se sobre o tema

Conheça a obra Responsabilidade Civil e Inteligência Artificial, da autora Gabriela Buarque, que repensa as categorias clássicas da responsabilidade civil, indagando se são suficientes para tutelar os novos imbróglios oriundos do cenário científico e quais seriam os parâmetros de responsabilização em tais hipóteses. Trata-se de uma investigação acerca da suficiência da disciplina de responsabilidade civil contemporânea com os desafios impostos pela inteligência artificial, verificando como se daria a aplicabilidade dos institutos permanentes, os fundamentos respectivos e como compatibilizá-la com o incentivo tecnológico constitucional em um contexto de risco. Visite nossa loja virtual e conheça este e outros títulos relacionados.

 

Notas
¹ “A complexidade dos sistemas dotados de inteligência artificial incrementa-se exponencialmente a partir dos modelos de machine learning (aprendizado de máquina), caracterizados pela aptidão da máquina a adquirir aprendizado a partir das suas próprias experiências. Caso se verifique, ainda, a utilização de modelos baseados em redes neurais à semelhança do funcionamento do cérebro humano, alude-se, no estágio mais atual da evolução tecnológica, ao deep learning (aprendizado profundo).” TEPEDINO, Gustavo e SILVA, Rodrigo da Guia. Desafios da inteligência artificial em matéria de responsabilidade civil. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 21, p. 61-86, jul./set. 2019, p. 63-64.
² “Em uma camada da machine learning está a espécie denominada de deep learning, o qual ‘orienta’ máquinas para executarem determinadas atividades tal qual um ser humano as faria, considerando operações como, por exemplo, a identificação de locais, objetos, plantas, animais ou pessoas por meio de imagens; o reconhecimento de sons (como a fala das pessoas ou o canto de pássaros), ou o estabelecimento de padrões de acordo com decisões relacionadas a dados antecedentes.” SOARES, Flaviana Rampazzo. Levando os algoritmos a sério. In: CORDEIRO, A. Barreto Menezes, et al. Coord. Fellipe Braga Neto, et al.  Direito digital e inteligência artificial: diálogos entre Brasil e Europa. Indaiatuba: Editora Foco, 2021, p. 46.
³ A Resolução de 2017 foi lacunosa no aspecto de responsabilidade civil, e teve a função maior de debater o tema do que apresentar solução propriamente dita. – Resolução 2015/2113(INL) do Parlamento de 16 de fevereiro de 2017. Disponível em < http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P8+TA-2017-0051+0+DOC+XML+V0//PT >. Acessado em 26/12/2021.
4 Na oportunidade, Paulius Cerka fez uma comparação bastante interessante entre as IAs autônomas com o estatuto jurídico dos escravos no direito romano. Com base nessa teoria, na medida em que os atos realizados tanto por um quanto por outro são inteligentes e autoconscientes, fugindo do controle de seus “mestres” aquele que detém a IA seria o responsável por danos causados por ela. Essa teoria obviamente esbarra em questões sociopolíticas que inviabilizam a sua aplicação.
5 Resolução do Parlamento Europeu, de 20 de outubro de 2020, que contém recomendações à Comissão sobre o regime de responsabilidade civil aplicável à inteligência artificial (2020/2014(INL)). Disponível em < Textos aprovados – Regime de responsabilidade civil aplicável à inteligência artificial – Terça-feira, 20 de outubro de 2020 (europa.eu)> Acesso em 10/09/2021.
6 TEPEDINO, Gustavo. SILVA, Rodrigo da Guia. Op. Cit. p. 305: A rigor, enunciação de novo ramo do Direito voltado especificamente para as questões da robótica e da inteligência artificial traz consigo o grave risco de tratamento assistemático da matéria. Os fundamentos para a tutela da vítima de danos injustos não devem ser buscados em novos e esparsos diplomas normativos, mas sim – e sempre – no ordenamento jurídico em sua unidade e complexidade.
7 TEPEDINO, Gustavo. SILVA, Rodrigo da Guia. Op. Cit. p. 306.
8  Um resumo das teses jurídicas até hoje apresentadas pode ser encontrado em MULHOLLAND, Caitlin. Responsabilidade civil e processos decisórios autônomos em sistemas de Inteligência Artificial (IA): autonomia, imputabilidade e responsabilidade. In: FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (coords.). Inteligência Artificial e Direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2ª ed. 2020, pp. 345 e seguintes.
9  TEPEDINO, Gustavo e SILVA, Rodrigo da Guia. Op. Cit. p. 313.
10  PIRES, Thatiane Cristina Fontão e SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade civil pelos atos autônomos da inteligência artificial. Disponível em < 4951-22025-7-PB.pdf > Acesso em 10/09/2021.
11 Ibid.
12 Sobre o tema seja consentido remeter a CALIXTO, Marcelo Junqueira. A Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos pelos Riscos do Desenvolvimento. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
13 BODIN de MORAES, Maria Celina. “A constitucionalização do direito civil e seus efeitos sobre a responsabilidade civil”. In: MORAES, Maria Celina Bodin de. Na medida da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2010, p. 335. 
14  MEDON, Filipe. Inteligência Artificial e Responsabilidade Civil: autonomia, riscos e solidariedade. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 410.
15  FRAZÃO, Ana. Responsabilidade civil de administradores de sociedades empresárias por decisões tomadas com base em sistemas de inteligência artificial In: FRAZÃO, Ana; MULHOLLAND, Caitlin (coords.). Inteligência Artificial e Direito: ética, regulação e responsabilidade. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2ª ed. 2020, p. 525.

 

Enriqueça sua biblioteca com os best-sellers do Direito

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Jacoby Fernandes, Joel Niebuhr, Vanice Regina Lírio do Valle, Daniele Chaves Teixeira, Pedro Niebuhr são alguns grandes nomes que assinam os best-sellers da FÓRUM em 2022. Desde clássicos a novos títulos contemplando os mais atuais e diversos temas jurídicos, como Direito Administrativo, Direito Civil e Direito Ambiental, as 30 obras mais procuradas em nossa Loja Virtual estão com até 30% de desconto.  E o frete pode sair gratuitamente nas compras a partir de R$300,00.

Confira alguns títulos em destaque na promoção:

Manual das Áreas de Preservação Permanente

Pedro Niebuhr

Guia completo sobre o assunto, o livro aborda, de maneira didática, aquele que é considerado um dos principais e mais controvertidos assuntos em matéria de Direito Ambiental: as áreas de preservação permanente. Todas as principais disposições da legislação ambiental sobre áreas de preservação permanente são analisadas, de forma detalhada, com farta remissão à doutrina e jurisprudência. Ao leitor são apresentadas as diferentes interpretações atinentes a cada aspecto do regime jurídico-geral das áreas de preservação permanente, bem como suas modalidades e exceções, nos seus aspectos teóricos e práticos.

 

Licitação Pública e Contrato Administrativo

Joel de Menezes Niebuhr

O livro chega à 5ª edição com a missão de auxiliar os trabalhos desenvolvidos por operadores do direito em geral. Apresenta um conteúdo robusto, completo e consistente sobre a Nova Lei de Licitações em aproximadamente mil páginas. A linguagem é clara e a abordagem prática, com análise crítica da jurisprudência dos órgãos de controle. A obra é indispensável para os que militam na área de licitações. Desde gestores e fiscais de contratos, profissionais que atuam com controle interno e externo. 

 

Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos v.01

Cristiana Fortini, Tatiana Camarão, Rafael Sérgio Lima de Oliveira

Trata-se de um rico material feito por 11 especialistas em licitações e contratos. Organizada em dois volumes, os 194 artigos da Lei nº 14.133/21 são comentados um a um nesta obra, com o objetivo de preparar as gestões pública e privada para esses desafios. De acordo com Benjamin Zymler, Ministro do Tribunal de Contas da União e autor do prefácio do livro, “é digno de louvor o sucesso obtido pelos autores ao conseguirem aliar clareza didática e linguagem descomplicada ao conteúdo consistente deste profícuo guia, revelando por completo os aspectos práticos da Lei nº 14.133/2021, com abalizados esclarecimentos sobre os seus novos métodos e conceitos.”

Conheça também o volume 2.

 

Arquitetura do Planejamento Sucessório Tomo III

Daniele Chaves Teixeira

A obra abrange o planejamento sucessório sob uma perspectiva didática e engloba a estrutura dos institutos e seus temas correlatos com uma visão contemporânea, problemática e crítica, sem abandonar as perspectivas doutrinárias e jurisprudenciais. No livro organizado pela autora Daniele Chaves Teixeira, estão reunidos 39 artigos de renomados juristas em que são abordados os aspectos gerais do direito das sucessões, os limites, as vedações e as possibilidades da utilização de institutos e instrumentos controvertidos no planejamento sucessório e diversos mecanismos jurídicos em seus múltiplos aspectos.

Conheça também o Tomo II.

 

Licitações Internacionais

Rafael Wallbach Schwind

Em sua terceira edição, revista, ampliada e atualizada com a Lei nº 14.133/21, o livro é um denso estudo sobre as licitações internacionais. Examina as peculiaridades da participação de estrangeiros em licitações públicas. Bem como os procedimentos licitatórios que contam com financiamento de organismos internacionais. Foi ainda incluído um novo capítulo sobre o Acordo de Compras Governamentais da OMC e seus possíveis impactos nas licitações realizadas no Brasil.

 

Governo Digital e a busca por Inovação na Administração Pública

Vanice Regina Lírio do Valle e Fabrício Motta

Os textos que integram a obra contemplam experiências, interpretações possíveis e diálogos necessários com outras normas e ciências para que a chamada “Lei do Governo Digital” possa, efetivamente, ser instrumento para a concretização de uma Administração Pública inclusiva, eficiente, transparente e eficaz.

 

Procedimentos Auxiliares das Licitações e das Contratações Administrativas

João Eduardo Lopes Queiroz 

Esta obra apresenta importantes métodos para garantir praticidade, inovação, celeridade, redução de complexidade, economicidade e eficiência no âmbito das licitações e contratações públicas, à luz da Lei nº 14.133/21 colaborando para uma maior autonomia a quem necessita debruçar-se neste estudo.

 

Direito Processual de Polícia Judiciária II

Eliomar da Silva Pereira , Márcio Adriano Anselmo

O Direito Processual de Polícia Judiciária pressupõe que se compreenda a Polícia Judiciária como sujeito processual imparcial, a considerar sua posição distinta e equidistante tanto da acusação quanto da defesa, e que se compreenda o inquérito policial como procedimento processual penal, a considerar os diversos meios de obtenção de prova que se realizam pela Polícia Judiciária e que depois vão fundamentar a motivação de sentença penal sem maiores incrementos epistêmicos nas fases seguintes do processo penal. É com essa concepção renovada da Polícia Judiciária no processo penal que os autores oferecem ao leitor uma nova visão da atividade jurídica de investigação criminal, tanto sob a perspectiva formal dos atos do procedimento, quanto sob a perspectiva substancial dos atos de obtenção de prova que se realizam durante a fase de inquérito.

 

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Livro de autor da FÓRUM é amplamente citado em decisão no TSE

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O livro Liberdade de expressão e desinformação em contextos eleitorais do autor da FÓRUM, Elder Maia Goltzman, foi amplamente citado em recente decisão da ministra do Tribunal Superior Eleitoral – TSE, Maria Claudia Bucchianeri.

Na representação de número 0600859-89.2022.6.00.0000, disponível no site do tribunal, a juíza auxiliar analisou um caso de “propaganda eleitoral irregular por meio de publicações sabidamente falsas, forjadas com o claro objetivo de induzir o eleitorado em erro.”

Na decisão, a ministra explica que “a propagação de desinformação” é um “comportamento que vulnera a ‘higidez e a integridade do ambiente informativo’, valores que justificam e legitimam a intervenção corretiva da Justiça Eleitoral”.

Para sustentar os argumentos, cita parte dos estudos realizados pelo autor, Elder Maia Goltzman.

“[…] muito embora a maximização do espaço de livre mercado de ideias políticas e a ampla liberdade discursiva na fase da pré-campanha e também no curtíssimo período oficial de campanha qualifiquem-se como fatores que catalisam a competitividade da disputa e que estimulam a renovação política e a vivacidade democrática, a difusão de informações inverídicas, descontextualizadas ou enviesadas configuram prática desviante, que gera verdadeira ‘falha no livre mercado de ideias políticas’, deliberadamente forjada para induzir o eleitor em erro no momento de formação de sua escolha. 

Daí as preciosas observações de Elder Maia Goltzman, na obra Liberdade de Expressão e Desinformação em Contextos Eleitorais (Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2022, p. 54), para quem ‘é preciso empoderar o cidadão para que possa tomar suas decisões relativas à esfera pública de maneira consciente e ancorado em informação de qualidade, não em narrativas fabricadas ou versões construídas e distribuídas para ludibriá-lo’.”

Imagem/internet da representação 0600859-89.2022.6.00.0000 com a citação do livro Liberdade de Expressão e Desinformação em Contextos Eleitorais de Elder Maia Goltzman

E reforça:

“Não há a menor dúvida de que a desinformação e a desconstrução de figuras políticas a partir de fatos sabidamente inverídicos ou substancialmente manipulados devem ser rapidamente reprimidas pela Justiça Eleitoral, por configurarem, como dito, verdadeira falha no livre mercado de circulação das ideias políticas, que pode desembocar na indução do eleitor em erro, com comprometimento da própria liberdade de formação da escolha cidadã. A identificação, no entanto, daquilo que possa ser enquadrado como conteúdo desinformativo traz significativos desafios. Não desconheço que a desinformação não se limita à difusão de mentiras propriamente ditas, compreendendo, por igual, o compartilhamento de conteúdos com elementos verdadeiros, porém gravemente descontextualizados, editados ou manipulados, com o especial intento de desvirtuamento da mensagem difundida, com a indução dos seus destinatários em erro. 

É o que se extrai da mesma obra doutrinária de Elder Goltzman acima mencionada: “A falsidade, no contexto da desinformação, não se refere apenas a informações mentirosas ou irreais. Pode ser que o agente se valha de manipulações, contextos falsos, conteúdo fabricado ou outras estratégias (WARDLE; DERAKSHAN, 2017) para chegar ao fim de causar dano. Por isso, deve-se ter em mente que a desinformação também se vale de elementos reais. Quando alguém utiliza uma notícia verdadeira, mas antiga, como se fosse atual, para manipular quem a lê, pode-se dizer que está fazendo uso da desinformação. Há elementos verdadeiros envolvidos e pode ser que o autor da reportagem original nem mesmo saiba que ela circula como se fosse atual. Todavia, havendo intenção de prejudicar pessoas ou instituições, há desinformação. Quando uma autoridade pública concede uma entrevista e alguém, com o dolo de prejudicar, faz cortes que tiram a mensagem do contexto inicial dando uma outra ideia do discurso, há desinformação.” 

A ministra finaliza a análise ressaltando o papel da Justiça Eleitoral.

“A despeito da complexidade do fenômeno, a atuação desta Justiça Eleitoral, no combate à desinformação na propaganda eleitoral – atuação a envolver, sempre, uma delicada ponderação concreta entre a preservação da liberdade qualificada de expressão no ambiente político eleitoral e a proteção da liberdade de escolha material do eleitor, sem artificiais induções em erro – deve se pautar objetivamente em um parâmetro: a vedação ao ‘compartilhamento de fatos sabidamente inverídicos ou gravemente descontextualizados’ (art. 9-A da Resolução 23.610 e art. 58 da Lei nº 9.504/97). É dizer: para que o conteúdo possa ser qualificado como propaganda eleitoral desinformativa, imprescindível a demonstração de que envolve fato ‘sabidamente inverídico’ ou ‘gravemente descontextualizado’, ônus que compete ao autor representante, por ser verdadeiro elemento constitutivo do direito de excepcional restrição discursiva por si buscado.”

Saiba mais sobre o tema

O autor do livro Liberdade de Expressão e Desinformação em Contextos Eleitorais, Elder Maia Goltzman, juntamente com a professora, especialista em Direito Eleitoral, Anna Paula Oliveira Mendes, autora da obra O abuso do poder no Direito Eleitoral, foram os entrevistados do podcast FÓRUM Convida desta semana.

Na conversa, os professores refletiram sobre o novo cenário eleitoral brasileiro e quais práticas se perpetuaram ao longo dos anos e que hoje se apresentam de novas maneiras. E respondem: afinal, a Justiça Eleitoral cassa muitos mandatos no Brasil? Ou, se eles são cassados, não seria pelo fato de ser realmente necessário? Perguntas recorrentes que ganham ainda mais repercussão em tempos de eleições. 

No ano em que escolheremos quem ocupará os cargos de presidente, deputados estaduais e federais, além de senadores, o que não faltam são desafios para os profissionais do Direito que lidam, direta ou indiretamente, com o tema eleições.

Como os países lidam com a desinformação? E qual a jurisprudência existente Brasil afora? 

O convite é para que você ouça o podcast e elabore suas conclusões.

>>Ouça o episódio

Mais dos autores e das obras

Na nossa Loja Virtual, você encontra o livro O abuso do poder no Direito Eleitoral de Anna Paula Oliveira Mendes, que trata da necessidade de resguardar a legitimidade das eleições ao mesmo tempo que reflete sobre um arcabouço jurídico no qual acertadamente permite a cassação dos mandatários fraudulentos. É possível encontrar também a obra Liberdade de expressão e desinformação em contextos eleitorais de Elder Maia Goltzman. O livro, amparado na doutrina, especialmente nas ideias de John Stuart Mill, e na jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos, contribui com uma visão geral do tema.

Breves notas sobre a possibilidade e os limites da celebração de negócios jurídicos (pré)processuais nos pactos antenupciais | Coluna Direito Civil

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Coluna Direito Civil

pactos antenupciais

Em março de 2015 foi aprovado um novo Código de Processo Civil, o que ocasionou várias alterações no sistema processual brasileiro. Dentre essas, pode-se destacar o incentivo à solução consensual do conflito. Para tanto, além de outras modificações, foi alçada à qualidade de norma fundamental do processo civil a previsão de que a utilização dos métodos adequados de solução dos conflitos deve ser estimulada por todos os atores judiciais (art.3º, §2º e 3º CPC).

Trata-se de mudança que impacta todos os ramos do Direito Cível, sobretudo o de Família, no qual a solução consensual do conflito é ainda mais incentivada e desejada. Um importante instrumento que pode ser utilizado para se alcançar a autocomposição é o negócio jurídico processual, que passou a ser expressamente previsto e regulado (art.190 CPC).  Sua aplicabilidade é variada, de maneira que buscaremos delimitar sua análise, ainda que breve, no Direito de Família, mais especificamente na possibilidade de ser inserido no pacto antenupcial.

Nesse ponto, cabe destacar que o pacto antenupcial sempre esteve presente no ordenamento jurídico brasileiro. Desde as Ordenações Filipinas[1] até o Código Civil de 2002, embora haja algumas distinções, tal instituto se fez presente. Saliente-se que o atual Código não inovou muito em relação ao anterior. Com exceção de algumas melhorias técnicas, manteve as regras anteriormente previstas. O art.1.639 do referido diploma legal estabelece que: “É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver.”

Dessa maneira, não há muita divergência doutrinária em classificar o pacto antenupcial como negócio jurídico[2], pois a vontade manifestada de forma livre e consciente é essencial para a sua existência, bem como o autorregramento da vontade[3] se dá pois além da possibilidade de escolher regime de bens diverso da comunhão parcial, é possível combiná-los, havendo o que se pode denominar de regime misto de bens.

Ao analisar tal negócio jurídico no plano da existência, verifica-se que o elemento cerne é a manifestação consciente de vontade. Já o elemento completante, é a escolha do regime de bens que vigorará quando realizado o casamento, que, frise-se novamente, pode ser um já expressamente previsto na legislação ou a combinação desses.

Posto isso, em suma, para a existência do pacto antenupcial exige-se que haja acordo de vontades sobre o regime de bens a ser adotado pelo casal. Desse modo, consoante leciona Pontes de Miranda, se alguém diz que doa ou vende a outrem determinado bem com quem vai se casar, não se tem aí pacto antenupcial no sentido aqui definido, mas contrato de doação ou de compra e venda com a condição suspensiva do casamento ou resolutiva, caso esse não ocorra.[4]

Desse modo, parece-nos que não se pode confundir o pacto antenupcial com os demais aspectos patrimoniais, existenciais, e até processuais, que grande parte da doutrina defende a possibilidade de inclusão no pacto antenupcial[5]. Embora entendamos ser possível que o casal regule aspectos existenciais da relação, considerando principalmente o princípio da mínima intervenção estatal no Direito de Família[6], tais ajustes em nada se confundem com o pacto antenupcial. Eles podem valer-se da estrutura e da forma do pacto antenupcial, mas constituem na verdade um negócio jurídico autônomo apenas localizado na escritura pública do pacto antenupcial[7].

Os negócios jurídicos necessariamente transitam pelo plano da validade. Dessarte, na configuração de seu suporte fáctico, além dos elementos nucleares, devem ser considerados outros dados que o complementam, e, por essa razão, são denominados elementos complementares[8]. São elementos que se referem à perfeição dos elementos nucleares, isto é, à validade e/ou à eficácia desses[9].

Para além dos elementos de validade típicos de todos os  negócios jurídicos, como a capacidade do agente e a licitude do objeto, o pacto antenupcial estabelece requisitos específicos de validade, os quais serão objeto de análise. O primeiro requisito de validade que deve ser observado é quanto à forma, visto que a legislação expressamente prevê a necessidade de escritura pública[10]. Dessa maneira, a exigência da escritura pública para a validade do pacto antenupcial é uma exceção à regra da liberdade das formas dos negócios jurídicos.

Ademais, também é inválido o pacto antenupcial que contravier disposição absoluta de lei[11]. Posto isso, não é possível a dispensa de alimentos entre os nubentes em caso de divórcio, em razão do disposto no art.1.707 do Código Civil[12]; tampouco é possível a renúncia de herança em caso do falecimento de um dos cônjuges, nos termos do art.426[13] do mesmo diploma legal.

Destaque-se que é perfeitamente possível a declaração apenas parcial de invalidade. Desse modo, caso apenas uma ou duas cláusulas sejam inválidas, o pacto é considerado válido na parte não atingida. Além disso, como já visto, é perfeitamente possível a inserção de outros negócios jurídicos no pacto antenupcial, de maneira que esses podem ser considerados válidos apesar da invalidade do pacto antenupcial[14].

Os negócios jurídicos, depois de passar pelos planos da existência e validade, podem ter ingresso pelo plano da eficácia. Nesse plano é a parte do mundo jurídico onde os fatos jurídicos, aqui expressamente o pacto antenupcial, produzem seus efeitos jurídicos próprios, criando as situações jurídicas[15] com todo seu conteúdo eficacial.

Ressalte-se que para que o pacto antenupcial possa irradiar seus efeitos, é preciso a ocorrência de outro fato jurídico: o casamento[16]. Portanto, o pacto antenupcial pode existir, ser válido, mas jamais chegar a irradiar seus efeitos jurídicos típicos, se um ou ambos os nubentes desistir(em) do casamento, ou revogá-lo[17]. Além disso, em caso de invalidade do casamento, o pacto antenupcial também não poderá produzir efeitos.

Saliente-se que a legislação não prevê prazo para a ocorrência do casamento, podendo ocorrer, em tese, a qualquer tempo. Caso seja certo que o casamento não irá mais ocorrer, como, por exemplo, quando um dos nubentes casa com pessoa diversa, o pacto antenupcial caducará[18].

Ressalte-se, ainda, que é necessária a prática de ato integrativo a fim de que o pacto antenupcial seja eficaz perante terceiros. Dessa maneira, além do registro público do casamento, é preciso registrar o pacto antenupcial no registro de imóveis competente[19].Sem o registro do pacto antenupcial, esse será plenamente válido e eficaz perante os cônjuges, mas não perante terceiros.

No referente aos negócios jurídicos processuais, embora desde a vigência do Regulamento nº737, de 1850, que é considerado o primeiro são previstos no ordenamento jurídico brasileiro, acham-se previstos vários atos que podem enquadrar-se na categoria[20], é com a vigência do Código de Processo Civil de 2015 restou mais evidente.

O sistema processual brasileiro passa a ser estruturado a fim de estimular a autocomposição[21]. Nessa perspectiva, o art.3º, §2º e 3º[22], é claro ao prever que tanto o Estado-Juiz quanto todos os demais atores judiciais devem buscar sempre a solução consensual do conflito.  A autocomposição incentivada na referida norma tem a dimensão substancial, quando voltada ao consenso sobre o objeto litigioso do processo, e a dimensão processual, que se volta para a autocomposição sobre o processo ou situações jurídicas processuais[23]. Dessa forma, há o princípio do respeito ao autorregramento da vontade expressamente previsto no Código[24].

Ademais, o Código de Processo Civil estabeleceu uma verdadeira cláusula geral de negociação atípica sobre o processo. O art.190[25] da mencionada legislação, inovando no Direito brasileiro, explicitamente possibilita que, versando sobre direitos que admitam a autocomposição, as partes, plenamente capazes, estipulem mudanças no procedimento a fim de ajustá-lo às especificidades da causa e convencionem sobre os respectivos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Sendo assim, verifica-se que o atual ordenamento jurídico expressamente estabelece a figura dos negócios jurídicos processuais, o que nas lições do professor Pedro Henrique Nogueira[26] pode ser definido como: “[…] o fato jurídico voluntário em cujo suporte fático, descrito em norma processual, esteja conferido ao respectivo sujeito o poder de escolher a categoria jurídica ou estabelecer, dentro dos limites fixados no próprio ordenamento jurídico, certas situações jurídicas processuais.”

Demais disso, tais negócios jurídicos podem ser típicos, que são aqueles já expressamente regulados na legislação[27], ou atípicos, que são aqueles criados pelo autorregramento da vontade das partes, conforme permitido pelo já mencionado art.190 do CPC. Além do mais, podem ser celebrados antes ou durante o processo. Dessa maneira, observa-se a plena possibilidade de se realizar negócio jurídico processual dentro da estrutura do pacto antenupcial. Destaque-se, contudo, que sendo celebrado no pacto antenupcial, e, portanto antes de qualquer procedimento já existente, parece-nos mais adequada a utilização da expressão negócio jurídico pré-processual.

No que tange à existência do negócio jurídico processual, aparenta-nos que os seus elementos nucleares são a vontade manifestada livremente com poder de autorregramento da vontade (=elemento cerne), e  a referibilidade ao procedimento (=elemento completante).

Como visto, a declaração de vontade com poder de autorregramento é essencial a todos os negócios jurídicos, já a referibilidade ao procedimento existente é imprescindível que o negócio jurídico seja qualificado como processual. Sem essa referência pode-se até ter negócio jurídico, mas esse não será processual.[28]

Frise-se, porém, que é expressamente admitido que as partes realizem negócio jurídico sobre situações jurídicas processuais antes de um procedimento já existir. Nessas hipóteses parece-nos mais adequado utilizar a expressão negócio jurídico pré-processual[29].

No que tange ao plano da validade, destaque-se que o negócio jurídico processual se submete a um duplo regime jurídico: deve atentar às regras gerais do Direito Civil e ao sistema de validades estabelecido pelo Código de Processo Civil[30]. Para o estudo. também importa saber se é negócio jurídico processual típico ou atípico.

Em todas as espécies, é preciso observar a capacidade processual; a licitude, possibilidade, determinação do objeto; o formalismo processual, bem como a ausência de vícios de vontade[31]. Já os negócios jurídicos atípicos exigem alguns requisitos específicos: (i) possibilidade de autocomposição do direito; (ii) ausência de vulnerabilidade das partes; (iii) ausência de inserção abusiva em contrato de adesão.  No que concerne à forma do negócio jurídico processual atípico essa é, em regra, livre, sendo até possível ser realizado oralmente, de maneira expressa ou tácita[32].

A declaração de invalidade somente é possível nas restritas hipóteses legais, e também se houver a comprovação de prejuízo. Em que pese ser inválido o negócio jurídico processual celebrado, não haverá sua declaração se for possível o julgamento de mérito a favor de quem fosse favorecer a declaração, nos termos do art. 282, § 2º, do CPC. Ademais, é admissível apenas a declaração parcial de invalidade do negócio jurídico processual, permanecendo incólume a outra parte.

No tocante à eficácia, conforme preceitua o art.200 do CPC[33], em regra, os negócios jurídicos processuais validamente celebrados são eficazes independentemente de qualquer homologação judicial, podendo irradiar todos os seus efeitos que lhe são típicos. Apenas em caso de expressa previsão legal é que a homologação judicial será requisito de eficácia, como, por exemplo, na desistência da ação[34]. Nessas situações, a homologação judicial é elemento integrativo do suporte fáctico e impede a irradiação imediata da eficácia típica do negócio jurídico processual

Com relação às possibilidades de celebração do negócio jurídico processual, o art.190 do CPC oportuniza que sejam celebradas convenções sobre o procedimento, bem como sobre as faculdades, ônus, poderes, e deveres das partes[35]. Sem a mínima pretensão de exaurir a temática, passa-se a analisar algumas dessas possibilidades, que são variadas, e podem ajudar na rápida e adequada solução do litígio e ainda mais de forma consensual, que como se sabe nas ações de família todos os esforços devem ser empreendidos nesse sentido.

É possível, por exemplo,  acordar-se sobre a Comarca que julgará um eventual processo de divórcio. Por ser competência territorial e, portanto, relativa, é plenamente admissível essa negociação.[36] Ademais, é possível também estipular que será adotado o procedimento comum para qualquer ação a ser ingressada com as mesmas partes. Dessa maneira, uma eventual ação de alimentos teria de adotar tal procedimento.

Além desses exemplos, outros podem ser elencados como a desnecessidade da audiência de conciliação prévia; a previsão de métodos alternativos de comunicação das partes entre si (citação e intimação por WhatsApp, por exemplo); a possibilidade da presença da parte contrária durante o colhimento de depoimento pessoal[37]. Além disso, nos parece possível também se estipular que eventual execução de alimentos será cumulado o rito da penhora e o da prisão[38].

Há também diversas possibilidades de se acordar sobre as faculdades, ônus, poderes e deveres das partes. É possível desde um pacto de divisão de custas processuais; a alteração na contagem dos prazos, seja diminuindo os dias e/ou determinando que a contagem deve se dar em dias corridos; até a limitação aos poderes probatórios das partes. Nesse último ponto, seria possível a convenção para tornar ilícita a juntada de provas que exponham a privacidade e a intimidade das partes, inclusive estipulando-se multa caso seja realizada[39].

Além disso, outra possibilidade no campo probatório é a nomeação antecipada de um perito que avaliará o valor dos bens partilháveis. É uma alternativa interessante que traria celeridade, sobretudo nos casos que envolvem a partilha de empresas na qual se precisa de cálculo especializado do valor das quotas.

Com relação aos limites, o negócio jurídico processual atípico, além de ter que observar os requisitos de validade do direito material, inclusive a simulação e a fraude à lei, deve atentar para as regras cogentes processuais, isto é que sejam inafastáveis pelas partes[40]. Nessa perspectiva, leciona Pedro Henrique Nogueira que os limites para o exercício do poder de autorregramento das partes no direito processual se encontram no formalismo processual[41].

Conforme alude o referido autor, trata-se de uma expressão ampla que engloba não apenas as formalidades, mas também a delimitação dos deveres, poderes e faculdades processuais dos sujeitos, de modo que abrange tanto os princípios, formadores do “estatuto básico processual”, quanto as demais regras ordenadoras da atividade processual[42].

Dessa maneira, não é possível negócios jurídicos processuais, por exemplo, para suprimir a primeira e o processo já ser julgado em segunda instância; para não haver a representação processual das partes por advogado;  para criar um novo tipo de recurso ou para afastar a intervenção obrigatória do Ministério Público; ou, ainda, que os processos não tramitem em segredo de justiça[43]. Não nos parece possível a celebração de negócio jurídico processual a fim de que o processo prossiga independentemente de citação validamente realizada.

Saliente-se que apenas em casos excepcionais deve ser declarada a invalidade do negócio jurídico processual celebrado. Ressalvada a hipótese de alguma interpretação restritiva, na dúvida deve-se admitir a celebração do negócio jurídico – in dubio pro libertate, na expressão de Peter Schlosser utilizada por Fredie Didier Jr[44].

Os negócios jurídicos processuais atípicos são instrumentos relevantes para se alcançar uma prestação jurisdicional rápida, justa e efetiva. São plenamente admissíveis em diversos ramos do Direito, principalmente no de Família, no qual se deve incentivar ainda mais a solução consensual da controvérsia.

Trata-se de uma temática que ainda está sendo bastante debatida doutrinariamente, e, desse modo, buscamos trazer algumas possibilidades que nos parecem interessantes. Saliente-se, ademais, que não há balizas interpretativas já consolidadas sobre os limites, cabe à academia buscar estabelecer diretrizes apropriadas, considerando, sobretudo, que alguns casos já estão sendo analisados pelos Tribunais.

 

Manoel Victor de Mello Vianna
Mestrando em Direito pela Universidade Federal de Alagoas (UFAL);
LLM em Direito Empresarial pela FGV-RJ;
Graduado em Direito.
Advogado no escritório Marcos Bernardes de Mello advogados & associados.

 

Pedro Henrique Nogueira
Pós-doutor (UFPE). Doutor (UFBA) e Mestre em Direito (UFAL).
Professor associado na Universidade Federal de Alagoas (graduação e mestrado).
Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP)
e do Instituto Iberoamericano de Direito Processual.
Advogado.

 

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REFERÊNCIAS
BIAZI, João Pedro de Oliveira de. Pacto antenupcial: uma leitura à luz da Teoria do Negócio Jurídico. Revista Jurídica Luso-Brasileira. Lisboa, ano 2. n. 1, p.229-264.
BRASIL. Lei n. 13.105 de 16 de março de 2015..Código de Processo Civil.  Diário Oficial da União. Brasília, DF, 17 març.. 2015. Disponível em: <https://legislacao.presidencia.gov.br/atos/?tipo=LEI&numero=13105&ano=2015&ato=c61QTS65UNVpWTc75 >  Acesso em: 21. jun. 2022.
BRASIL. Lei n.10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União. Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm> Acesso em: 25 jan. 2022.
DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil.  In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019
__________________. negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019
______________________. Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2018
MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019,
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral, tomo III. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983
____________________. Tratado de Direito Privado: parte especial, tomo VIII. 3.ed. São Paulo: Editor Borsoi, 1971.
NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018.
_____________________. Gestão da execução por meio de negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. Revista de processo / Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), v. 43, n. 286, p. 325–342, dez., 2018.
Notas
[1] “Todos os casamentos feitos em nossos Reinos e Senhorios se entendem serem feitos por Carta de ametade, salvo quando entre as Partes outra coisa fôr acordada e contractada, porque então se guardará o que entre elles for contractado” Ord. Fil. L. IV. T. XLVI.
[2]  Em linhas gerais, consoante leciona Marcos Bernardes de Mello, entende-se como negócio jurídico o fato jurídico cujo elemento nuclear do suporte fáctico consiste em manifestação ou declaração consciente de vontade, em relação à qual o sistema jurídico permite que, dentro dos limites e de amplitude variados, os sujeitos escolham a categoria jurídica, a estruturação do conteúdo eficacial das respectivas relações jurídicas, quanto ao seu surgimento, intensidade e permanência no mundo jurídico.
[3] Nas palavras de Pontes de Miranda, entende-se como autorregramento da vontade a margem de liberdade conferida pelo direito a fim de que os sujeitos regulem seus interesses. Para além do “querer” ou “não querer”, o autorregramento possibilita o“até onde se pode querer”. Saliente-se que o autoregramento sempre ocorrerá dentro dos limites já pré-fixados pelo direito, de modo que, consoante enfatiza o aludido autor, é o que restou às pessoas dos limites já definidos em lei.  In: MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte geral, tomo III. 4.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p.54-55
[4]  MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte especial, tomo VIII. 3.ed. São Paulo: Editor Borsoi, 1971, p.228.
[5] Nesse sentido, o Enunciado n.635 das Jornadas de Direito Civil: “O pacto antenupcial e o contrato de convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da solidariedade familiar.”
[6] Dessa forma, julgamos ser possível, dentre outras possibilidades, a pactuação de multa em caso de traição, o afastamento do dever de fidelidade, assim como a previsão de alimentos a serem custeados pelo outro cônjuge em caso de afastamento do trabalho.
[7] Nesse mesmo sentido: BIAZI, João Pedro de Oliveira de. Pacto antenupcial: uma leitura à luz da Teoria do Negócio Jurídico. Revista Jurídica Luso-Brasileira. Lisboa, ano 2. n. 1. p.249.
[8] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.100.
[9] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico: plano da existência. 22.ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p.100.
[10] Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.
[11] Art. 1.655. É nula a convenção ou cláusula dela que contravenha disposição absoluta de lei.
[12] Art. 1.707. Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.
[13] Art. 426. Não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva.
[14] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado: parte especial, tomo VIII. 3.ed. São Paulo: Editor Borsoi, 1971, p.231-242.
[15] A expressão aqui é empregada em seu sentido lato, abrangendo as situações unisubjetivas e as relações jurídicas. No caso do pacto antenupcial, por ser negócio jurídico bilateral, formar-se-à uma relação jurídica.
[16] Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento. Nesse ponto o Código Civil vigente consertou a atecnia do anterior que considerava  causa de invalidade a não ocorrência do casamento.
[17] LÔBO, Paulo. Direito civil: Famílias. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.331.
[18] ROSA, Conrado Paulino da. Direito de família contemporâneo. 7.ed. rev.atuall. ampl. Salvador: Juspodivm, 2020, p.243
[19]  LÔBO, Paulo. Direito civil: Famílias. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.333.
[20] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018, p.160.
[21] DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil.  In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p.40.
[22]  “Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. […] § 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. § 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.”
[23] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Gestão da execução por meio de negócios jurídicos processuais no processo civil brasileiro. Revista de processo / Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), v. 43, n. 286, p. 325–342, dez., 2018.
[24] DIDIER JR., Fredie. Princípio do respeito ao autorregramento da vontade no processo civil. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p.40.
[25] “Art. 190. Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.”
[26] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, .2018, p.175.
[27] Dentre outros negócios jurídicos processuais típicos: calendário processual (art.191 CPC); renúncia ao prazo (art.225);  suspensão consensual do processo (art.313, II, CPC); escolha consensual do perito (art.471 CPC).
[28] Com esse pensamento NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, .2018, p.207-208.
[29] Inclusive é a partir desse entendimento que no título do presente trabalho foi colocado entre parênteses. No entanto, boa parte da doutrina utiliza o termo “processual” se o negócio jurídico for referente à processo atual ou futuro. Saliente-se, que o Professor Pedro Henrique Nogueira também utiliza a expressão aqui adotada. NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, .2018
[30] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, .2018, p.270.
[31] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, .2018, p.270.
[32] DIDIER JR., Fredie. Ensaios sobre os negócios jurídicos processuais. Salvador: Juspodivm, 2018 p.40
[33] Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais.
[34] “Art. 200. […] .Parágrafo único. A desistência da ação só produzirá efeitos após homologação judicial.”
[35] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018, p.263.
[36] Imagine-se que o casal possui residência em mais de uma comarca, ou cada cônjuge em razão profissionais tenham outra residência, é plenamente possível a celebração de negócio jurídico pré-processual para de antemão já delimitar a comarca que julgará eventual ação.
[37] Nesse sentido, Enunciado nº 19 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “São admissíveis os seguintes negócios processuais, dentre outros: pacto de impenhorabilidade, acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso, acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo de produção antecipada de prova; a escolha consensual de depositário-administrador no caso do art. 866; convenção que permita a presença da parte contrária no decorrer da colheita de depoimento pessoal.”
[38] Embora não haja vedação legal, em regra as varas impedem a cumulação. Uma vez estabelecido em negócio jurídico pré-processual, o juiz ficaria vinculado ao que fora celebrado.
[39] Se trataria de uma”cláusula anti-baixaria” na expressão utilizada pelo professor Rodrigo Mazzei em live sobre o assunto, mas que até então não se encontra em algum escrito dele.
[40] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018, p.184.
[41] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018, p.185.
[42] NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios jurídicos processuais. 3.ed. rev., ampl e atual. Salvador: Juspodivm, 2018, p.185-186.
[43]  Nesse sentido, Enunciado nº 20 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Não são admissíveis os seguintes negócios bilaterais, dentre outros: acordo para modificação da competência absoluta, acordo para supressão da primeira instância, acordo para afastar motivos de impedimento do juiz, acordo para criação de novas espécies recursais, acordo para ampliação das hipóteses de cabimento de recursos”
[44]  DIDIER JR., Fredie. negócios jurídicos processuais atípicos no CPC-2015. In: CABRAL, Antônio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique (Coord.). Negócios processuais. 4.ed. Salvador: Juspodivm, 2019, p.126.

 

 

As regras de duração dos contratos administrativos na NLLC são inconstitucionais?

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Amplamente alteradas no texto da Nova Lei de Licitações – Lei n° 14.133/21, as regras de duração dos contratos administrativos são destaques da edição nº 12 da Revista Internacional de Direito Público – RIDP.

No primeiro artigo da revista, o autor Ricardo Marcondes Martins, doutor em Direito Administrativo pela PUC-SP, discorre sobre a inconstitucionalidade das alterações feitas no novo marco legal.

“A Lei nº 14.133/21, ao tratar, nos arts. 105 a 114, da duração dos contratos administrativos alterou profundamente a disciplina estabelecida no art. 57 da Lei nº 8.666/93. Apesar de atender aos reclamos de muitos operadores do Direito, o novo regime apresenta diversas inconstitucionalidades”. 

O estudo feito pelo autor da FÓRUM, “não apenas efetua a exegese das referidas regras, mas explicita as respectivas violações à ordem constitucional vigente”. Ressaltando que “se, por um lado, a lei atendeu aos reclamos dos administradores públicos, facilitando a contratação, por outro, desconsiderou as regras constitucionais referentes à realização da despesa pública. Corrigiu‑se o desastroso equívoco de estudar a duração dos contratos administrativos sem atentar para as regras do Direito Financeiro. Corrigido esse erro, as regras extraídas dos referidos artigos 105 a 114 foram submetidas a cuidadosa interpretação conforme a Constituição”.

Trechos do artigo “Duração dos contratos administrativos na Lei nº 14.133/21” – RIDP nº 12

Em uma ampla argumentação, temas como princípio da estrita legalidade da despesa pública e suas exceções; estágios da despesa pública, exercício financeiro e leis orçamentárias; exceção do §2º do art. 167 da CF/88; alteração do limite de duração contratual; e diversos outros assuntos são tratados pelo autor neste artigo.

>>Saiba mais sobre a RIDP aqui

A pesquisa sobre as regras de duração dos contratos administrativos na NLLC é apenas um dos vários estudos presentes nesta edição da RIDP, que também aborda o Direito Consuetudinário Internacional; os direitos sociais dos imigrantes e direitos humanos; xenofobia: política de exclusão e de discriminações; nótulas sobre os princípios jurídicos e sua relação com os direitos fundamentais; o endividamento público, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF); o Projeto de Resolução nº 84/2007-SEN: reflexões sobre o equilíbrio fiscal brasileiro; e vários outros.

Veja também:

Por que se atualizar por meio de revistas jurídicas digitais?

Tradicional revista sobre contratações públicas trará conteúdo mensal sobre a Nova Lei de Licitações

Revista reúne mais de 3 mil doutrinas sobre contratações públicas; veja como baixar artigo grátis

Confira os artigos presentes nesta edição

Listamos abaixo e neste link, o sumário da edição nº 12 da RIDP.

Duração dos contratos administrativos na Lei 14.133/2021
Ricardo Marcondes Martins
O Direito Consuetudinário Internacional
Benigno Núñez Novo
Os direitos sociais dos imigrantes. Abordagem de direitos humanos
Benigno Núñez Novo
O direito internacional dos direitos humanos
Benigno Núñez Novo
Permissão da Intimação Eletrônica por meio de Aplicativo de Mensagens Multiplataforma: estado da arte
Raíssa Moreira Lima Mendes Musarra
Xenofobia: política de exclusão e de discriminações
Cleide Aparecida Vitorino e William Rosa Miranda Vitorino
As implicações da Pandemia Covid-19 ao meio ambiente laboral saudável e a Organização Internacional do Trabalho – OIT
Fabrício Gonçalves Zipperer
Nótulas sobre os princípios jurídicos e sua relação com os direitos fundamentais
Rudinei Baumbach
O endividamento público, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e o Projeto de
Resolução n. 84/2007-SEN: reflexões sobre o equilíbrio fiscal brasileiro
Bruno Vieira da Rocha Barbirato
A arbitragem nas relações de consumo internacionais
Rodrygo Welhmer Raasch
Criminalização de conduta homofóbica como racismo: impossibilidade da interpretação conforme em ação direta de inconstitucionalidade por omissão e em mandado de injunção
Brunna Lee Alves Nolasco
A aplicação da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais no conflito entre a liberdade de informação e o direito à privacidade
Aline Hirt
Fragmentos sobre o romance em um estado de exceção
Gustavo Pizzicola
Questões constitucionais e administrativas sobre a atuação do Supremo Tribunal
Federal na Pandemia de COVID-19
Rodrigo Marchetti Ribeiro
A psicopatia e a necessidade de uma política criminal adequada
Priscila Bianchini Mortari e Joel Saueressig
Violência Doméstica: o impacto da inércia do Estado frente às políticas públicas de
defesa dos direitos das mulheres
David Costa Fontes e Karla Thaís Nascimento Santana

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Engajados com a propagação de conhecimento jurídico de qualidade, disponibilizamos, gratuitamente, o artigo “O Brasil e os Tratados Internacionais” escrito por Benigno Núñez Novo. Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos. A partir da Constituição de 1988 intensifica-se a interação e a conjugação do Direito Internacional e do Direito interno.

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Os “populismos tarifários” como uma Falha da Regulação | Coluna Direito da Infraestrutura

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Não é novidade que os contratos de concessão são lastreados na segurança jurídica, o que justifica a atração de investimentos privados para a exploração de um cometimento público, por longos prazos. É que os investimentos realizados, pelos concessionários, podem ser equiparados a um financiamento do particular ao Poder Concedente. O particular aporta os recursos para a aquisição, construção ou reforma dos bens, com investimentos próprios ou de terceiros (financiadores), sendo, posteriormente, remunerado, pelas receitas da concessão (que equivalem ao “pagamento” do Poder Concedente). Assim é que, caso o valor que foi investido, pelo particular, não possa ser, integralmente, ressarcido (amortizado) pelas receitas recebidas durante a vigência contratual, o Poder Público tem o dever de “quitar” o saldo ainda não foi pago (ou seja, as parcelas não amortizadas).

Todo esse racional é, simplesmente, desconsiderado, às vésperas do sufrágio eleitoral. De uma forma de financiamento de utilidades públicas, os contratos de concessão passam a ser utilizados como um móvel para plataformas políticas de ocasião. Assim, por exemplo, cite-se o represamento do reajuste tarifário das concessionárias de rodovias, em São Paulo, que foi anunciado no meio do ano – o que motivou a celebração de um acordo entre as partes, no âmbito do qual o Poder concedente se compromete a reajustar os pedágios, em 16 de dezembro (depois das eleições), e indenizar as concessionárias por ter congelado as tarifas em 1º de julho (quando deveriam ter sido reajustadas em 10,72%, nos contratos atrelados ao IGP-M, ou 11,73%, nos atrelados ao IPCA).

Malgrado se trate de prática costumeira, tal expediente desafia questões estruturais do regime jurídico dos contratos de concessão e da função reguladora. Como é de conhecimento convencional, quando o licitante formula a sua proposta comercial, em projetos de infraestrutura, ele precifica a sua remuneração pelos investimentos realizados e/ou previstos (Capex Capital Expenditure – CAPEX) e pelos custos operacionais incorridos e/ou previstos (Operational Expenditure – OPEX) para a exploração de um ativo, de acordo com o custo de oportunidade do negócio, ou seja, o WACC (Weighted Average Cost of Capital ou Custo Médio Ponderado de Capital). Acontece que tal valor provisionado, na proposta comercial do licitante, máxime em contratos de longo prazo, sofre os efeitos econômico-financeiros da inflação. Razão pela qual os pactos concessórios preveem que o reajuste é uma cláusula obrigatória em tais ajustes (art. 18, VII e 23, IV, da Lei n° 8.987/1995).

Com a estabilização da economia experimentada, pelo advento do Plano Real, a Lei n° 10.192/2001 explicitou que: (i) é admi­ti­da esti­pu­la­ção de cor­re­ção mone­tá­ria ou de rea­jus­te por índi­ces de pre­ços ­gerais, seto­riais ou que refli­tam a varia­ção dos cus­tos de pro­du­ção ou dos insu­mos uti­li­za­dos nos con­tra­tos de prazo de dura­ção igual ou supe­rior a um ano; (ii)  é nula de pleno direi­to qual­quer esti­pu­la­ção de rea­jus­te ou cor­re­ção mone­tá­ria de perio­di­ci­da­de infe­rior a um ano; e (iii) a perio­di­ci­da­de anual nos con­tra­tos dos contratos administrativos será con­ta­da a par­tir da data limi­te para apre­sen­ta­ção da pro­pos­ta ou do orça­men­to a que essa se refe­rir (art. 2º e 3°).

Logo e em termos diretos: a ausência do reajuste, sob o aspecto econômico, simplesmente, incrementa, no tempo, o valor do “empréstimo” realizado pelo poder público junto aos concessionários. Nesse sentido, André Martins Bogossian[1] leciona que, em situações como esta, “o Poder Concedente e os usuários possivelmente acumularão uma dívida mais cara ainda com a concessionária, tendo em vista a aplicação da taxa de desconto contratual para o cálculo do reequilíbrio devido”.

Note-se: para além de violar um direito subjetivo do concessionário, cuida-se da criação de um evento desequilibrante, que será suportado pelos usuários da via concessionada. Não se trata de uma política tarifária, que teria lastro no art. 175, parágrafo único, inciso III, da CRFB. A aplicação do princípio da isonomia entre os usuários justifica diferenciações tarifárias (v.g. Descontos de Usuários Frequentes, Fluxos Livres, Subsídios cruzados), mas não a expropriação do patrimônio das concessionárias, o que viola, na ponta, o art. 5°, inciso XXIV, da CRFB.

Outro exemplo recente de populismo tarifário vem do setor elétrico. Em 02 de outubro de 2017, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário n° 574.706[2], deixou assentado o entendimento segundo o qual “se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações”. Em prosseguimento, em 27 de junho de 2022, foi editada a Lei n° 14.385, que altera a Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, para disciplinar a devolução de valores de tributos recolhidos a maior pelas prestadoras do serviço público de distribuição de energia elétrica.

Cuida-se, igualmente, de uma investida que subverte a função da entidade reguladora. Isto porque a nota característica da regulação é o equilíbrio entre os diversos interesses enredados no subsistema regulado (políticos, de Estado, do Poder Concedente, dos concessionários e dos usuários dos serviços públicos). Sob este prisma, a defesa dos usuários de serviços públicos é, apenas, parte de um devido processo de ponderação regulatório com outros interesses que não podem ser afastados. Por isso, o que não deve ser admitido é que, sob o argumento de tutela usuário, o regulador embarace o equilíbrio sistêmico do mercado regulado.

Claro que tal agência reguladora tem papel fundamental na regulação tarifária, no segmento de distribuição de energia elétrica.  Mas isso não importa dizer que ela detenha competência irrestrita para, ao argumento de que estaria repassando benefícios aos consumidores, turbar o regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de distribuição energia elétrica. A entidade reguladora não é um órgão de defesa do consumidor. Se o for, não subsistirá a função reguladora. Razão pela qual, para além de não poder tutelar apenas o interesse de uma parte (o usuário, por exemplo), seu dever é buscar a ponderação e, consequentemente, o equilíbrio entre os diversos interesses que lhes são cometidos. E entre estes figuram, por certo, a manutenção da higidez do mercado de distribuição de energia elétrica.

A intervenção política, no setor elétrico, com consequências sistemáticas desastrosas, não é propriamente novidadeira. Em 11 de setembro de 2012, a Medida Provisória 579, posteriormente convertida na Lei nº 12.783/2013, dispôs sobre os contratos de concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, outorgados anteriormente à Lei nº 8.987/1995, e estabeleceu o regime de comercialização da energia gerada por usinas elétricas, em complemento ao instituído pela Lei nº 10.848/2004.

Não obstante os objetivos plasmados para a edição da norma, a sua aplicação prática revelou distorções regulatórias e concorrenciais graves, como reconhecido, inclusive, em auditoria operacional realizada pelo Tribunal de Contas da União. A auditoria teve o objetivo de avaliar a atuação gerencial e regulatória do Ministério de Minas e Energia (MME), da ANEEL, da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e da Eletrobrás, assim como verificar a estrutura tarifária e os reflexos da Medida Provisória nº 579/2012 no setor elétrico brasileiro.[3] O Tribunal de Contas constatou que a redução de 20% das tarifas de energia elétrica decorrente da Medida Provisória nº 579/2012 estaria ultrapassada no final do ano de 2015. Além disso, no que tange aos custos da Conta de Desenvolvimento Energético, na projeção do biênio 2013-2014, constatou-se que, para sustentar as mudanças advindas pela medida provisória, foram gastos R$ 25 bilhões, em 2013, e R$ 36 bilhões, em 2014, totalizando R$ 61 bilhões.

Ambas as investidas políticas sobre as tarifas se configuram como uma falha regulatória denominada, por Cass Sunstein, Erros de diagnóstico e análises superficiais. De acordo com Sunstein, exemplo de erros de diagnósticos seriam “os casos em que o Legislador ou regulador, instado a se manifestar por conta de eventos singulares – que dificilmente se repetirão – ou fortes anseios populares momentâneos, edita normas sem submetê-las a exames mais apurados que indiquem os possíveis efeitos negativos gerados pelas mesmas” [4].Alexandre Santos de Aragão[5] denomina essa influência de “voluntarismo regulatório”. Trata-se de medida regulatória levada a efeito não por fundamentos jurídico-econômicos, mas por paixões e pelo sentimento de impor a visão pessoal daqueles que se encontram em uma posição privilegiada para a tomada de decisões.

Atropelos dessas ordens subvertem a regulação. Maculam o compromisso regulatório (regulatory commitment) de estabilização do setor regulado e dos contratos de concessão. Produzem a seleção adversa de concessionários que alvitrem se valer de contatos políticos pouco republicanos no devir da execução dos contratos de concessão. As externalidades negativas são suportadas por todos os setores de infraestrutura. É uma falha da regulação que custa caro.

Rafael Véras
É coordenador da Coluna Direito da Infraestrutura. Professor do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio. Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.

Você por dentro do assunto

Para que você fique ainda mais informado, separamos em nossa Loja Virtual algumas referências sobre o tema. Entre elas, destacamos “Direito da Infraestrutura”, obra coordenada por Marçal Justen Filho e Marco Aurélio de Barcelos Silva.

Dos autores Bruno Dantas e Sérgio Guerra, selecionamos a obra “Direito da Infraestrutura – Regulação e Controle do TCU”.

“Direito da Infraestrutura – Temas de Organização do Estado, Serviços Públicos e Intervenção Administrativa”, de Emerson Gabardo e Guilherme de Salles Gonçalves.

Sebastião Botto de Barros Tojal e Jorge Henrique de Oliveira Souza são os coordenadores da obra “Direito e Infraestrutura – Portos e Transporte Aquaviário – 20 anos da Lei nº 10.233/2001” e “Direito e Infraestrutura – Rodovias e Ferrovias – 20 anos da Lei nº 10.233/2001”.

“Regulação e Infraestrutura” é uma obra coordenada por Alexandre Santos de Aragão, Anna Carolina Migueis Pereira e Letícia Lobato Anicet Lisboa.

Caso seu interesse seja especificamente por economia e infraestrutura, conheça o livro “Direito e Economia da Infraestrutura”, de Marcos Nóbrega.

Nossas revistas científicas também são ricas fontes de conteúdo atualizado  sobre o tema. Algumas publicações estão nos links abaixo.

REVISTA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA – RBINF

REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS – RCP

Notas
[1] BOGOSSIAN, André Martins. Riscos regulatórios e cumprimento de contratos. Disponível em https://regulacaoemnumeros-direitorio.fgv.br/post/riscos-regulatorios-e-cumprimento-de-contratos
[2] (STF – Recurso Extraordinário (RE) 574706/PR – Tribunal Pleno – Relatora Ministra Cármen Lúcia – Julgado em 15/03/2017 – Dje 02/10/2017).
[3] TCU. Acórdão nº 2.565/2014 – Plenário, rel. Min. José Jorge, j. 1º out. 2014.
[4] SUNSTEIN, Cass. After Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Massachustts: Harvard University Press, 1993. p. 86.
[5] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Análise de Impacto Regulatório: Instrumento de Uma Regulação Mais Eficiente e Menos Invasiva. Revista Justiça e Cidadania, nº 129, Rio de Janeiro 2012. Disponível em: <http://www.editorajc.com.br/2012/07/analise-de-impacto-regulatorio-instrumento-de-uma-regulacao-mais-eficiente-e-menos-invasiva-2/> Acesso em: 27 jun. 2022.