Autora do artigo:
Andréa Costa de Vasconcelos
advogada e mestranda em Ambiente, Saúde e Sustentabilidade
pela Faculdade de Saúde Pública da USP.

Como amplamente difundido, com a atualização do Marco Legal do Saneamento Básico, promovida pela Lei federal n° 14.026/2020, as metas de universalização para atendimento de 99% da população com água potável e 90% da população com coleta e tratamento de esgoto até 31 de dezembro de 2033 tornaram-se condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação desses serviços.

Não que as metas já não fossem importantes para o alcance da universalização. Ao contrário, o art. 19 da Lei federal n° 11.445, promulgada em 2007, já determinava que o plano de saneamento básico, instrumento este que sempre figurou como condição de validade dos contratos de prestação dos serviços de saneamento, deveria ter metas de curto, médio e longo prazo para a universalização. A diferença agora é que expressamente consta qual é o percentual de atingimento de cobertura e de tratamento do esgoto, sendo o prazo limite 31 de dezembro de 2033.

Em um país cujo deficit de saneamento básico é alarmante, insculpir metas tão agressivas em lei pode parecer positivo. Todavia, na prática, o acréscimo do art. 11-B com o detalhamento das expectativas das metas e seu respectivo funcionamento para que os contratos que já estão em vigor incorporem não é trivial.

Para fins desta análise, importa a análise dos §§ 1° e 2° do citado art. 11-B, in verbis:

Art. 11-B. Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento.

• 1º Os contratos em vigor que não possuírem as metas de que trata o caput deste artigo terão até 31 de março de 2022 para viabilizar essa inclusão.
• 2º Contratos firmados por meio de procedimentos licitatórios que possuam metas diversas daquelas previstas no caput deste artigo, inclusive contratos que tratem, individualmente, de água ou de esgoto, permanecerão inalterados nos moldes licitados, e o titular do serviço deverá buscar alternativas para atingir as metas definidas no caput deste artigo, incluídas as seguintes:

I – prestação direta da parcela remanescente;

II – licitação complementar para atingimento da totalidade da meta;

III – aditamento de contratos já licitados, incluindo eventual reequilíbrio econômico-financeiro, desde que em comum acordo com a contratada.

Como se nota, estes parágrafos apresentam um regime de transição para o prestador dos serviços, visto que: (i) os contratos que não possuem metas de abastecimento de água potável e de esgotamento sanitário terão até 31 de março de 2022 para incluí-las; e (ii) os contratos derivados de procedimento licitatório, cujas metas sejam distintas das que estão no caput do artigo permanecerão inalterados, podendo ser aditados para o alcance das metas, desde que observado o seu equilíbrio econômico-financeiro, de forma concomitante.

Ainda que passíveis de aditamento dos contratos, dada a realidade heterogênea do país a implementação prática deste regime de transição não é fácil. A título de ilustração, imagine-se uma situação hipotética em que na área da concessão constam diversos núcleos invadidos ou irregulares e que em razão da natureza jurídica precária não é possível fazer a prestação dos citados serviços públicos.

Ampliar as metas de cobertura nessa situação não é só uma questão de aditivar o contrato, restabelecendo o seu equilíbrio econômico-financeiro. Ampliar as metas de cobertura desses serviços pressupõe um rearranjo estrutural urbano, de modo que se faz necessário a regularização desses núcleos precários e que independem da vontade do prestador dos serviços ou da entidade reguladora.

Merece reflexão também o fato que no Brasil somente 46% dos esgotos coletados são tratados[1]. Presume-se, por esta informação, de que muitos contratos privilegiaram as metas de água em detrimento do esgoto ou possuem metas gradativas de universalização de esgotamento sanitário que nem sempre alcançam a universalização. Nesse sentido, aditivar os contratos para prever 90% de coleta e de tratamento em até 31 de dezembro de 2033 significa a necessidade de reavaliar toda a matriz econômica do contrato para regularizar uma situação que sempre existiu.

Não se está advogando contra a poluição dos rios. É incontestável que a água é um bem tutelado pela Constituição Federal, mais precisamente no art. 225. Todavia, o modelo de degradação ambiental e de poluição dos rios e mares foi uma opção política, pelo menos no Estado de São Paulo, como narrou o jornalista Roberto Pompeu de Toledo[2], veja-se:

“a crise energética de 1924-1925 acabou resultando em decisões que determinaram o futuro de São Paulo em duas áreas cruciais. (…) A manipulação dos rios para fins de produção de energia consagrou a escolha pelo uso estritamente utilitário dos cursos d’água, em prejuízo de uma visão que privilegiasse o meio ambiente, a fruição da natureza, os amplos horizontes e a beleza”

Claro que é necessário centrar esforços na solução dessas situações que, repisa-se, arrasta-se há muitos anos. Contudo, impor uma meta tão agressiva para um país cuja desigualdade é patente, cujos contratos são tão diferentes e, pior, sem que haja uma análise detida da matriz econômica que sustenta cada um deles é, no mínimo, fazer com que o judiciário intervenha na resolução dos conflitos no que tange o plano de metas contratuais.

É necessário lembrar que o princípio da “reserva do possível” tem encontrado exemplos frequentes na jurisprudência pátria. Por ele extrai-se o entendimento de que há uma limitação dos recursos econômicos disponíveis pela administração pública, a fim de suprir as necessidades dos seus cidadãos. Assim, os indivíduos não têm direito subjetivo frente ao Estado senão nos limites da razoabilidade.

Nesse contexto, vale citar uma decisão do Tribunal de Justiça que no âmbito de uma demanda de poluição ambiental versus metas contratuais assim decidiu:

“Por essa razão, ainda que o volume de poluição dos rios esteja em níveis superiores ao tolerado, inviável a ruptura imediata do sistema de tratamento ou ainda que se obrigue a ré a despender milhões para a regularização de uma situação que existe há anos, o que levaria a ruína financeira não apenas do Estado que gere a sociedade de economia mista, prejudicando inegavelmente suas demais áreas de atuação, como ao prejuízo da própria população, para a qual seriam repassados os custos exorbitantes das modificações pretendidas. Ressalte-se que está em jogo não apenas o meio ambiente, mas também a saúde e o bem estar da coletividade.”[3]

Reitera-se, a Lei federal n° 11.445/2007 já determinava a adoção de um plano com metas de curto, médio e longo prazo, o qual, inclusive integra os contratos em vigor e serviram como diretriz para a elaboração dos estudos prévios de viabilidade técnica, econômico-financeira.

[1] Informação extraída no sítio eletrônico do Trata Brasil:  http://www.tratabrasil.org.br/saneamento/principais-estatisticas/no-brasil/esgoto. 08 de dez. 2020.

[2] In A Capital de Vertigem. Objetiva, 2015.

[3] Apelação n° 0046282-20.2012.8.26.0053. Comarca de São Paulo. Relatoria de Paulo Alcides. Julgado em: 22 de fevereiro de 2018.

Autora do artigo:
Ana Carolina Hohmann
é Advogada, Mestre e Doutora
em Direito do Estado pela USP

Uma das inovações mais relevantes advindas das alterações imprimidas pela Lei federal nº 14.026/20 (Novo Marco Legal do Saneamento – NMLS) no texto original da Lei federal nº11.445/07 se refere o tratamento dado à prestação regionalizada dos serviços de saneamento. Se a disciplina já existia no diploma legal de 2007 (art. 3º, VI, definindo-a como aquela em que um único prestador atenderia a dois ou mais titulares), bem como nas Leis federais nº 13.089/15 (Estatuto da Metrópole) e nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade) de modo genérico, seu tratamento foi aprofundado, evidenciando a intenção do legislador de criar estímulos à prestação regionalizada e à gestão associada pelos municípios, com o objetivo de imprimir maior eficiência à prestação dos serviços, a tão aclamada universalização e um desenvolvimento regional mais equânime.

Em verdade, dada a natureza dos serviços públicos de saneamento básico, a atuação do legislador nesse sentido demonstra o reconhecimento de uma realidade: tais serviços desconhecem as fronteiras geográficas entre municípios e Estados criadas normativamente, ao abranger atividades como o abastecimento de água potável, o esgotamento sanitário e a deposição final de resíduos sólidos atividades que, não raro, transpõem as fronteiras da municipalidade.  A título de exemplo, é comum que a captação de água se dê em município diverso daquele onde ocorre o abastecimento. De modo análogo, o manejo e deposição dos resíduos sólidos – especialmente nos grandes centros urbanos e nas regiões metropolitanas – poderá ser realizado em município que não o de origem, em virtude de fatores de ordem prática, como a existência (ou inexistência) de um local adequado para a execução do serviço. Logo, é coerente que o planejamento, organização e prestação das atividades relacionadas ao saneamento básico se dê no âmbito regional, de modo integrado e coordenado por vários entes, num ambiente de consensualidade e governança interfederativa.

Ainda, os altos custos envolvidos na criação de redes de saneamento, confrontados à necessária observância do princípio da modicidade tarifária, colaboram para que a sua prestação se dê de forma integrada, com a repartição do investimento necessário ao planejamento, construção, manutenção e operação da rede entre diversos entes. A prestação regionalizada, em muitas situações, a torna economicamente viável, permitindo a atuação de um investidor ou operador em municípios onde esta seria deficitária quando realizada de modo individualizado e portanto não despertaria interesse. Dessa forma, tende-se a ampliar a competitividade e elevar a qualidade dos serviços fornecidos à população.

O novo marco legal do saneamento erigiu a prestação regionalizada à qualidade de princípio (art. 2º, XIV) e criou novos modelos à sua estruturação, conforme dispõe o artigo 3º, VI – além das já conhecidas regiões metropolitanas, microrregiões e aglomerações urbanas, a Lei federal nº 14.026/20 instituiu as figuras da “unidade regional de saneamento básico” e do “bloco de referência” – os primeiros instituídos pelos Estados e os últimos pela União, mediante leis ordinárias. Diferentemente das regiões metropolitanas, os municípios que integram as unidades regionais de saneamento básico e os blocos de referência não têm de ser limítrofes. Ainda, a atuação da União, na instituição dos blocos de referência deverá se dar de forma subsidiária à dos Estados, em homenagem à lógica que impera no modelo federalista brasileiro e ao princípio da subsidiariedade. Ademais, em que pese a instituição dos blocos de referência se dê por ato normativo emanado da União (lei ordinária federal), estes somente serão formalmente criados por meio da gestão associada dos titulares.

O novo marco legal do saneamento, respeitando a compreensão de que a titularidade desse serviço público é municipal, afirmou ser facultativa a adesão às estruturas de prestação regionalizada quando o saneamento se qualificar como serviço público de interesse local (art.8º-A) – ou seja, quando as infraestruturas e instalações operacionais subjacentes atendam apenas um município. O mesmo se dá no que se refere às Regiões Integradas de Desenvolvimento (Ride). Em oposição, quando o saneamento se trata de serviço público de interesse comum, nas hipóteses em que o município integra região metropolitana, aglomeração urbana ou microrregião (onde a participação do município é compulsória, nos termos da lei complementar estadual que a instituiu) e houver o compartilhamento de instalações operacionais de esgotamento sanitário e/ou abastecimento de água, a prestação regionalizada é solução que se impõe.   

Em que pese a expressa titularidade municipal do serviço público de saneamento básico quando esse é qualificado como serviço de interesse local, o legislador, no projeto que deu origem à Lei federal nº 14.026/06, achou por bem criar estímulos à gestão e prestação associada, incitando a associação voluntária dos municípios ante os benefícios que podem advir dessa atuação. 

Ao tratar da política federal de saneamento básico e seus objetivos, o novo marco legal do saneamento básico elenca a promoção da regionalização dos serviços, “com vistas à geração de ganhos de escala, por meio do apoio à formação de blocos de referência e à obtenção da sustentabilidade econômica-financeira do bloco” (art. 49, XIV). A iniciativa pretende tornar o setor mais atrativo para a participação de atores privados na qualidade de investidores, além das companhias estaduais de saneamento que já tradicionalmente atuam na prestação dos serviços. Isso porque a prestação regionalizada ou formação de blocos busca garantir maior sustentabilidade econômico-financeira ao serviço público de saneamento e viabilizar a sua prestação em municípios de menor porte, onde, muitas vezes, a prestação individualizada se mostraria deficitária ou pouco lucrativa. Ao se planejar a prestação integrada, num contexto de gestão associada, unindo municípios superavitários a outros deficitários, busca-se garantir a sustentabilidade da operação e ofertar melhores serviços à comunidade.

Quando o serviço público de saneamento for realizado de forma regionalizada, as metas de universalização impostas no novel artigo 11-B da Lei deverão ser apreciadas no âmbito da região. Do mesmo modo, a formulação do plano de saneamento básico deverá ser pensada no espaço regional, devendo contemplar a diversidade dos entes federativos partícipes e considerando a adequada governança interfederativa da região. O mesmo é válido para a realização dos estudos de viabilidade técnica e econômico-financeira da execução dos serviços, os quais deverão demonstrar, inclusive, que a prestação regionalizada se mostra como o mecanismo mais adequado ao seu desempenho. Ainda, haverá a designação de uma única entidade reguladora responsável pelo ente regional, a ser eleito por este, nos termos da concepção de governança interfederativa, bem como normas regulatórias uniformes.

Com a eleição de um regulador único para a atuação no espaço regional, pretende-se melhorar a qualidade da regulação e assegurar maior uniformidade normativa, a partir das normas de referência a serem elaboradas pela Agência Nacional de Águas (ANA). Há ainda a expectativa do setor de que a Agência federal defina minutas padrão de contratos de concessão e regras padrão de fiscalização do serviço, com as agências locais realizando as adaptações necessárias à sua realidade. Tais fatores tendem a se mostrar positivos à atuação privada no setor, à medida que os potenciais prestadores, ao manifestar interesse em exercer suas atividades em espaços regionais diversos, não estarão sujeitos a uma miríade de normas regulatórias e a excessiva variedade de editais de licitação, como tende a ocorrer quando cada município atua individualmente. Ainda, poderá estar sujeito a um menor número de reguladores, os quais, pretende-se, deverão ser, teoricamente, mais bem qualificados e adotarão regras mais uniformes. Não se pode ignorar que num país onde há mais de 5.500 municípios, a sujeição de parceiros privados em potencial na prestação do serviço público de saneamento a tão grande heterogeneidade de regramentos municipais e a uma multiplicidade de agentes reguladores, que operam sob lógicas distintas, dificulta a sua atuação, podendo levar a uma redução do número de atores num mercado em que a competitividade e a concorrência se mostram salutares. 

Inovação relevante oriunda do novo marco legal advém de seu artigo 50, cujo inciso VI passa a vincular a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou com recursos geridos, ou operados por órgãos, ou entidades da União à estruturação da prestação regionalizada. Vê-se, portanto, que, em que pese a adesão a essas entidades não seja mandatória, ela é fortemente estimulada, uma vez que é natural que os titulares do referido serviço tenham interesse em acessar tais recursos financeiros federais. Ainda, o §1º do mesmo artigo 50 prevê que na aplicação de recursos não onerosos da União, terão prioridade os investimentos que viabilizem a prestação regionalizada por meio de blocos regionais, quando a sua sustentabilidade econômico-financeira não for viável apenas com os recursos oriundos de tarifas ou taxas. 

O Projeto de Lei nº 4.162/2019 (convertido na Lei federal nº 14.026/20) trazia ainda a previsão de que a União apoiaria a organização e a formação dos blocos de prestação de serviços de saneamento regionalizada mediante a disponibilização de recursos federais e fornecimento de assistência técnica. Era essa a intenção do legislador ao propor a redação do §12 a ser inserido no mesmo artigo 50. Todavia, a disposição sofreu veto presidencial sob o argumento de que a inovação normativa não apresentaria a estimativa do respectivo impacto orçamentário e financeiro e, portanto, violaria as normas do artigo 113 do ADCT, os artigos 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal  e o artigo 114 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para o ano de 2.020 (Lei federal nº 13.898/19).      

Reconhecidos os vários incentivos à prestação regionalizada do saneamento básico que as inovações trazidas pelo Novo Marco Legal do Saneamento trouxeram à norma original, observa-se que o legislador realizou um esforço no sentido de afastar a prestação individual pelos municípios, estimulando a gestão associada pelos blocos de referência e pelas unidades regionais de saneamento básico. O intuito parece ser o de ampliar a escala na execução dos serviços e criar blocos heterogêneos, onde a presença de municípios deficitários é compensada pela de superavitários, tornando-os atrativos a investidores – públicos ou privados, assegurando que a ampliação na cobertura dos serviços de saneamento básico ocorra nos diversos perfis de municípios, beneficiando mais amplamente a população brasileira, com vistas à universalização.

Agradecemos a leitura e convidamos você a continuar acompanhando a “Coluna Saneamento: Novo Marco Legal”, quinzenalmente às quartas-feiras.