O profissional do direito é avesso às mudanças, ainda mais se dela não fez parte. É um misto de vaidade com uma certa letargia para rever velhos posicionamentos. O Projeto de Lei n° 7803/2014, que tem por objeto instituir um Novo Marco Regulatório das Concessões de Infraestruturas, que chamarei de “Nova Lei de Concessões”, capitaneado pelo Deputado Federal, Arnaldo Jardim, é um exemplo saliente desse fenômeno. Quem não estava participando dos debates, o criticou; quem foi ouvido, o defendeu; e parte dos interlocutores ficou na expectativa de se seriam, ou não, chamados a contribuir, para se posicionar contra ou a favor da proposição.
De minha parte, sempre sou favorável a mudanças e procuro extrair pontos positivos do novo, independentemente da sua origem e seus interlocutores. Afinal, é ou será direito posto. Claro que não estou de acordo com a profusão de artigos do projeto, pois que a realidade já nos deu conta de que a hiper-regulação gera incentivos à ineficiência (a exemplo dos microssistemas de contratações públicas, instituído pela Lei n° 8.666/1993, pelo RDC, pela Lei do Pregão).
Mas isso não significa dizer que o projeto não veicule boas e relevantes novidades. A primeira delas é a de desconstituir o mito de que existira um contrato completo e acabado. Por mais que possa ser frustrante, ele nunca existiu. E a nova Lei de Concessões se deu conta dessa realidade econômica. Seguiu daí o reconhecimento da incompletude dos contratos, da Teoria dos Incentivos, da prática de comportamentos oportunistas das partes, da assimetria de informações e da necessidade de uma constante avaliação dos custos de transação que deve ser realizada, desde a escolha do modelo de Leilão até o término na execução dos contratos.
Ao reconhecer a incompletude e a racionalidade limitada, a proposição impõe o estabelecimento de uma matriz de riscos aos contratos de concessão, por intermédio da qual os riscos serão alocados à parte que tem melhores condições de absorvê-lo, a um menor custo, bem como estabelece que não se aplicam aos contratos de longo prazo o limite 25% para alterações contratuais, previsto na Lei n°8.666/1993. Também reconhece a Teoria dos Incentivos, ao prescrever que parcela das receitas extraordinárias poderá ser revertida para os concessionários. Para além disso, reconhece a assimetria de informações, ao disciplinar, por exemplo, os institutos do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), do Acordo Tripartite, a figura do Verificado Independente e os procedimentos de resolução consensuais por experts (como o Dispute Boards e a Arbitragem). Reconhece a variável “prazo” do contrato como um elemento econômico, e não jurídico, ao prescrever que o “prazo” contratual será o necessário para o concessionário amortizar seus investimentos, bem como, ao estabelecer como critério de julgamento de licitação “o menor prazo de exploração do ativo”. E reconhece a possibilidade de condutas oportunistas das partes, ao dar um novo tratamento à inexequibilidade das propostas; ao estabelecer um prazo para que o poder concedente se manifeste, em sede de reequilíbrio; ao prever a obrigatoriedade de o contrato disciplinar a metodologia de indenização pelos investimentos realizados em bens reversíveis não amortizados.
São inovações contratuais há muito endereçadas a resolver problemas concretos de contratos de concessão. Que não surgiram no éter. Decorrem das melhores práticas internacionais, em concessões e PPPs, previstas por diversas entidades, como o Banco Mundial (por exemplo, no Public-private partnerships toolkits), pela OCDE, pelo Global Infrastructure Hub e já adotadas, em diversos outros países (como na Inglaterra, no Chile e na Colômbia) e, em diversas modelagens veiculadas, pioneiramente, pela ARTESP e pelo Governo Federal. Eis o objeto da coluna que ora se inicia. Trazer uma reflexão jurídica para esses novos institutos, que já se encontram presentes nas modelagens de contratos de infraestrutura, e que virão a ser disciplinados, na Nova Lei de Concessão. Vamos juntos?
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