Tatiana Camarão abre curso online sobre a nova Lei de Licitações 

A professora Tatiana Camarão, mestre em Direito Administrativo, abriu hoje a 2ª edição do curso online Nova Lei de Licitações, promovido pela FÓRUM em parceria com o Instituto Protege. O tema da aula foi “Planejamento da Contratação”. 

Tatiana abordou nesta primeira parte a governança na Lei n° 14.133/21, os princípios do planejamento, os problemas ocasionados por erros na fase preparatória das licitações, o Plano Anual de Contratações (PAC). “O plano tem como propósito fazer um alinhamento com o que foi definido no planejamento estratégico como prioritário pela organização.”  

A professora apresentou ainda modelos de boas práticas para a produção do PAC, como a Instrução Normativa n° 1/13 do Ministério da Economia. Outro documento importante na fase de planejamento foi debatido com profundidade pela instrutora: o Estudo Técnico Preliminar. “Com o ETP vamos buscar a melhor solução para a demanda de contratação”, frisa.  

Tatiana ensinou o passo a passo de como realizar uma gestão de riscos no pregão, com exemplos de experiências de sucesso na área. O termo de referência na nova Lei de Licitações também foi apresentado detalhadamente pela professora aos alunos da capacitação.

A professora Tatiana retornará no dia 23 com a segunda parte da aula sobre planejamento nas licitações.  As aulas seguintes serão ministradas pelos professores Murilo Jacoby, Ronny Charles, Gabriela Pércio e Jacoby Fernandes. 

Livro inédito relaciona os Objetivos de Desenvolvimento Sustentável e as políticas públicas

Um conteúdo inédito e com 28 capítulos multidisciplinares abordando os 17 Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (ODS) da Agenda 2030, o livro “Políticas Públicas e os ODS da Agenda 2030”, coordenado por Sabrina Nunes Iocken, Ana Cristina Moraes Warpechowski e Heloísa Helena Antonacio Godinho, traz ao leitor uma visão intersetorial e holística das políticas públicas vinculadas aos ODS.

A obra reúne 49 profissionais, representantes das cinco regiões do Brasil, além de países como, Suíça, Espanha e República Democrática do Congo. São apresentadas as visões dos setores público e privado, sintonizadas com as publicações internacionais mais recentes, interagindo com a academia. “O livro traz visões diversas que dialogam entre si, que conduzem e provocam o leitor a repensar os problemas coletivos e suas possíveis soluções. A experiência profissional das autoras permitiu uma maior aproximação da teoria com a prática, ampliando a percepção em relação aos ODS da Agenda 2030”, ressalta Heloísa Helena.

Outro importante diferencial é o capítulo especial escrito pelo Dr. Denis Mukwegepor, laureado com o Prêmio Nobel da Paz, que trata sobre seu importante trabalho humanitário na República Democrática do Congo.

De acordo com a coordenadora Sabrina Nunes Iocken , o livro é um referencial para gestores públicos, operadores do direito, entidades da sociedade organizada, atores privados que, direta ou indiretamente, se relacionam com o poder público, e para o próprio cidadão, destinatário final das políticas públicas. “São reflexões necessárias para aqueles que querem tomar decisões mais acertadas e para quem deseja se integrar nesta rede que atua por um Brasil e um mundo melhores.”

A publicação conta ainda com o prefácio da senadora Mara Gabrilli e o posfácio da empresária Luíza Helena Trajano, mulheres que trabalham com políticas públicas em posições de liderança no Brasil. “Por fim, a capa autoral, com a reinvenção da roda dos ODS, mantendo a integração entre os objetivos, resume bem a multidisciplinaridade e a sólida rede de pessoas unidas em prol da difusão e da implementação das políticas públicas vinculadas à Agenda 2030”, destaca Heloísa.

Agenda 2030 e o STF

A coordenadora Ana Cristina Moraes Warpechowski  explica que a Agenda 2030 é um pacto global em prol de um mundo melhor, voltado para o desenvolvimento e para a prosperidade das nações, bem como para melhorar a qualidade de vida das pessoas.  

Ela destaca a ação do Supremo Tribunal Federal que criou um hotsite especial sobre o tema e inseriu, em todos os processos de controle de constitucionalidade, com repercussão geral reconhecida, e indicados pelo presidente da corte para a pauta de julgamento, uma classificação com o respectivo Objetivo de Desenvolvimento Sustentável. Da mesma forma, o periódico de informativo de jurisprudência do STF já conta com a referida marcação, permitindo a correlação clara e direta sobre o julgamento e os ODS.

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O que é o comitê de resolução de controvérsias na nova Lei de Licitações?

A nova Lei de Licitações prevê nos artigos 151 a 154 a utilização da conciliação, mediação, comitê de resolução de disputas (dispute board) e arbitragem como meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias decorrentes de contratos administrativos.

Uma das novidades trazidas pela Lei nº 14.133/21  é a utilização do dispute board, intitulado como comitê de resolução de disputas. Trata-se de um modelo extrajudicial de solução e prevenção de conflitos por meio do qual as partes instituem, no momento da celebração do contrato, um especialista ou comitê de especialistas para acompanhar sua execução, com o objetivo de prevenir e solucionar eventuais litígios decorrentes do referido contrato. 

Por meio do mecanismo, podem ser tratadas questões envolvendo direitos patrimoniais disponíveis em contratações públicas, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e o cálculo de indenizações.

A função dos dispute boards é evitar que a ocorrência de disputas prejudique o desempenho das partes ou drene os recursos necessários à sua execução. A nova Lei de Licitações, inclusive, já permite a sua adoção imediata mesmo nos contratos em curso, através de aditamento.

 

Curso nova Lei de Licitações

Ministrado pelos professores Jacoby Fernandes, mestre em Direito Público, Tatiana Camarão, mestre em Direito Público, Ronny Charles, mestre em Direito Econômico, Murilo Jacoby, especialista em Direito Administrativo, e Gabriela Pércio, mestre em Gestão de Políticas Públicas, a 2ª edição do curso online nova Lei de Licitações está com as últimas vagas abertas.

Na capacitação, os instrutores abordarão com profundidade temas, como planejamento de licitação, modalidades de licitação, contratação direta, gestão de contratos e aspectos gerais da lei. O treinamento será realizado entre os dias 21 de junho e 5 de julho. As inscrições são limitadas e podem ser realizadas neste link. 

As aulas ficarão disponíveis por até 30 dias após a realização para os alunos reverem as apresentações. Os participantes receberão ainda o material de apoio elaborado pelos palestrantes e ganharão um livro digital sobre o tema.

 

Saiba mais neste link.

Dever de negociar e o dever de pagar/indenizar os honorários contratuais e sucumbenciais | Coluna Direito Civil

 

  1. INTRODUÇÃO

Certo dia, um dileto amigo me ligou e, atônito, me disse:

– Recebi uma citação em uma ação reivindicatória envolvendo um imóvel de cem milhões de reais, que, por algum erro, estava em nome de um parente meu. Ninguém me contatou antes. Se tivessem falado comigo antes, eu cederia, pois não tenho interesse algum no bem nem acho que eu teria direito sobre ele.

O amigo, após relatar já ter contratado um advogado apenas para concordar com o pedido inicial, finalizou indagando:

– Eu terei de pagar 10% de honorários sucumbenciais (leia-se: 10 milhões de reais)? Eu posso pedir o reembolso do que paguei de honorários contratuais (algo em torno de 10 mil reais)?[1]

Não estamos a falar de quantia de somenos importância.

Numa análise mais apressada, alguém diria que já poderíamos preparar um Réquiem em razão do inevitável passamento financeiro do meu amigo, pois o art. 90 do Código de Processo Civil textualmente sentencia: “Proferida sentença com fundamento em (…) reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que (…) reconheceu”.

Esse mórbido arauto do iniludível[2] talvez anunciasse que essa morte poderia ser 50% menos trágica com base no § 4º do art. 90 do CPC: “Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.

Reduzir para 5 milhões os honorários sucumbenciais à luz dessa gentileza legal não obstariam o sepultamento financeiro desse amigo.

Os 10 mil reais de honorários “gastos” com a contratação do advogado, apesar de, isoladamente ser um grande prejuízo, tornam-se uma simples “gorjeta” diante do assombro daquela quantia milionária.

Entendemos, porém, que o vaticínio açodado acima não prospera. Alguns fundamentos de Responsabilidade Civil e de Teoria Geral de Direito têm o condão de “virar a mesa”, transformando o temor da morte financeira em uma celebração da vida.

 

  1. Fundamentos do dever de pagar/indenizar honorários sucumbenciais e contratuais

Os honorários contratuais são os valores pagos pela parte ao seu advogado a fim de este patrocine seus direitos em juízo. Na hipótese de vitória no processo, indaga-se: a parte derrotada teria ou não de indenizar a parte vencedora pelo dano material sofrido com esse desembolso?

Esse dever de indenizar representa uma discussão de Responsabilidade Civil, pois envolve uma pretensão reparatória.

Em Responsabilidade Civil, ao contrário do que muitos inadvertidamente propalam, não é por que alguém sofreu um dano que terá direito a ser indenizado. Há necessidade da presença de um requisito essencial: a ilicitude do ato causador do dano[3]. A responsabilização civil decorre, em regra, de um ato ilícito! A exceção corre à conta apenas das hipóteses legalmente previstas de responsabilidade civil por ato ilícito[4]. Nesse sentido, podemos invocar a autoridade do professor Flávio Tartuce[5] bem como dos professores Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e Felipe P. Braga Netto[6], além dos professores Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[7] e do professor Paulo Roque Khouri[8].

Diante disso, indaga-se: há ou não ato ilícito em propor uma ação judicial contra outrem sem prévia tentativa de negociação na hipótese em que o réu reconhece o pedido na sua primeira manifestação nos autos? A resposta virá no próximo capítulo.

Em relação aos honorários sucumbenciais, eles nascem por força do CPC como uma obrigação da parte sucumbente em favor dos advogados da outra parte. Formalmente, nos moldes em que foram talhados pelo CPC, os honorários sucumbenciais não é uma indenização (Responsabilidade Civil), e sim uma obrigação (Direto das Obrigações) nascida em favor do advogado. O requisito essencial para o nascimento dessa obrigação é apenas um: o princípio da causalidade. Quem tiver dado causa à ação judicial tem de indenizar.

A pergunta de um milhão de dólares é: quem dá causa a uma ação judicial na hipótese de esta ter sido proposta sem prévia tentativa de negociação prévia e de o réu reconhecer o pedido na contestação?

Essa e a anterior pergunta são o alvo do próximo capítulo.

 

  1. Dever de negociação e sua repercussão na questão dos honorários

As duas perguntas lançadas no capítulo anterior se resumem nesta: quem tem de, no final das contas, suportar financeiramente as despesas com honorários contratuais e sucumbenciais na hipótese de ação judicial proposta sem tentativa prévia de negociação e na qual o réu reconhece o pedido na sua primeira manifestação nos autos?

A resposta, ao nosso sentir, decorre, ainda que indiretamente, do conceito de dever jurídico de renegociar” (ou de negociar), desvelado pelo talento do jurista Anderson Schreiber na tese que lhe alçou a catedrático de direito civil da Universidade Estadual do Rio de Janeiro – UERJ[9]. A paradigma tese do genial civilista carioca atapeta diversas frentes de estudos e, inclusive, ilumina a questão em pauta. Entre vários artigos inspirados no conceito de Schreiber, chamamos a atenção para a brilhante reflexão do professor carioca Marco Aurélio Bezerra de Melo acerca do dever de renegociar como uma condição de procedibilidade de ações revisionais ou de resolução contratual[10].

No que importa a esse texto, temos que é viável extrair do conceito acima que há um dever jurídico, sustentado na boa-fé objetiva, de que o titular de um direito adote condutas cooperativas para tentar uma composição antes de adotar a medida drástica da propositura de uma ação judicial. Trata-se de um dever jurídico, cuja violação configura um ato ilícito.

Contra esse ato ilícito o ordenamento jurídico dispõe de remédios[11] e, entre eles, estão o dever de indenizar e, em âmbito processual, as consequências de ter sido o causador de uma demanda judicial.

Enfim, entendemos que, na hipótese de alguém ajuizar ação judicial sem prévia tentativa de contato com o réu  (de modo a permitir que este renegocie ou, ao menos, apresente sua rendição incondicional), se o réu reconhecer o pedido na sua primeira manifestação nos autos, o autor da ação, apesar de vitorioso no feito judicial, terá incorrido em ilícito civil a credenciar a sua condenação: (1) a indenizar o dano material suportado pelo réu com os honorários contratuais[12]; e (2) a arcar com os honorários sucumbenciais por ter sido o causador da demanda, tudo à luz do princípio da causalidade que guia a obrigação de pagar as verbas sucumbenciais. É claro que esse entendimento não se aplica a hipóteses de comprovada inviabilidade de tentativa de composição extrajudicial (ex.: indisposição expressa do réu em conversar, inviabilidade de localizar o réu etc.).

Essa é adequada interpretação do art. 90 do CPC.

Em relação aos honorários sucumbenciais, reforce-se: vitória na ação judicial não significa direito a honorários sucumbenciais! É viável que o vencedor seja condenado a pagar os honorários sucumbenciais se tiver causado a ação, a exemplo do caso da Súmula nº 303/STJ[13].

No caso de a Fazenda Pública ser a ré em ação judicial, tendo em vista o seu engessamento extrajudicial por conta das regras de Direito Administrativo, o legislador, com a bênção da jurisprudência, preferiu isentar ambas as partes de suportar os honorários sucumbenciais na hipótese de reconhecimento do pedido pela Fazenda na sua primeira manifestação nos autos[14]. Não discutiremos aqui eventual viabilidade de contemporização dessa interpretação, porque o eixo da discussão mudaria do art. 90 do CPC para outro dispositivo (o art. 19, § 1º, I, da Lei nº 10.522/2002).

 

  1. Conclusão

Há esperança para o meu dileto amigo.

Os 10 mil reais que ele desembolsou com a contratação de advogado para reconhecer judicialmente o pedido têm de ser indenizados pelo açodado autor da ação milionária.

E, principalmente, diante do fato de que esse precipitado litigante causou a demanda, o terror fantasmagórico dos 10 milhões reais de honorários sucumbenciais será exitosamente exorcizado pelo Judiciário e se transformará em um passaporte para Pasárgada, Eldorado, Shangri-la, Uqbar, Atlântida, Maracangalha[15] ou algum outro paraíso lendário com o qual Umberto Eco, Alberto Manguel e Gianni Guadalupi[16] nos fazem sonhar. Ao menos, é o que esperamos[17].

 


Carlos E. Elias de Oliveira

é doutorando, mestre e bacharel em Direito pela Universidade de Brasília-UnB.
Professor de Direito Civil, Notarial e de Registros Públicos
na Universidade de Brasília-UnB, na Fundação Escola Superior do MPDFT-FESMPDFT
e em outras instituições em SP, GO e DF.
Consultor Legislativo do Senado Federal em Direito Civil. Advogado/Parecerista.

 

Notas
[1] Para fins didáticos e de preservação do anonimato, fiz alguns pequenos ajustes na história.
[2] Manoel Bandeira, no seu belo poema “Consoada”, nominava de “iniludível” o evento futuro e certo que, em algum momento, nos recolherá.
[3] Nesse aspecto, defendemos que a dúvida jurídica razoável pode ser uma excludente (ou um atenuante) de responsabilidade civil por afastar ou “mitigar” a ilicitude (OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Coronavírus, responsabilidade civil e honorários sucumbenciais. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-abr-10/direito-civil-atual-coronavirus-responsabilidade-civil-honorarios-sucumbenciais. Publicado em 10 de abril de 2020).
[4] Exemplos: (1) danos causados a terceiros em estado de necessidade ou legítima defesa ocasionadas por alguém (arts. 929 e 930 do Código Civil – CC); e (2) responsabilidade objetiva (ex.: art. 927, parágrafo único, CC).
[5] “O ato ilícito que interessa para os fins da responsabilidade civil, denominado por Pontes de Miranda como ilícito indenizante, é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a. norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional.” (TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020, pp. 356-357).
[6] “(…) conceituamos a responsabilidade civil como a reparação de danos injustos resultantes da violação de um dever geral de cuidado. (…) Diga-se, por necessário, que o núcleo da. responsabilidade civil reside no inexorável pressuposto do dano injusto que possa ser imputado a uma pessoa. (…) a obrigação de indenizar é somente uma das eventuais consequências de um ilícito civil” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Curso de direito civil: responsabilidade civil. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016).
[7] “(…) a noção jurídica de responsabilidade pressupõe a atividade danosa de alguém que, atuando a priori ilicitamente, viola uma norma jurídica preexistente (legal ou contratual), subordinando-se, dessa forma, às consequências do seu ato (obrigação de reparar)” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, v. 3: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 39).
[8] Ao se tratar de hipóteses de responsabilidade objetiva do consumidor (um exemplo de responsabilidade civil por ato lícito), é icônica a obra do nobre professor (KHOURI, Paulo R. Roque A. Direito do consumidor: contratos, responsabilidade civil e defesa do consumidor em juízo. São Paulo: Atlas, 2013).
[9] SCHREIBER, Anderson. Equilíbrio contratual e dever de renegociar. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
[10] MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Por uma lei excepcional: Dever de renegociar como condição de procedibilidade da ação de revisão e resolução contratual em tempos de covid-19. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-contratuais/325543/por-uma-lei-excepcional-dever-de-renegociar-como-condicao-de-procedibilidade-da-acao-de-revisao-e-resolucao-contratual-em-tempos-de-covid-19. Publicado em 27 de abril de 2020.
[11] Em cativante palestra no IDP/DF em agosto de 2019, o jurista Nelson Rosenvald explicitou uma classificação de atos ilícitos e de remédios empregada no direito britânico com base nas obras de Peter Birks. Tivemos a oportunidade, de com adaptações e com base nas obras desse jurista britânico e de James Goudkamp, elencar os ilícitos civis e os remédios neste artigo: OLIVEIRA, Carlos E. Elias de. Dúvida Jurídica Razoável como excludente de responsabilidade civil, de enriquecimento sem causa e de outros remédios contra ilícitos civis: comentários a um julgado do STJ. In: Revista IBERC, v. 3, n. 1, pp. 1-19, jan. abr/2020 (Disponível em: https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/102/83).
[12] Não ignoramos que a tendência do STJ, em regra, rejeitar indenização por honorários contratuais com fundamento na ausência de ilicitude por haver exercício regular de direito e por já existirem os honorários sucumbenciais (STJ, EREsp 1.155.527, 2ª Seção, Rel. Ministro Sidnei Beneti, DJe 28/06/2012). Apesar de termos ressalvas quanto a esse entendimento e – nesse ponto – reportamo-nos a artigo do professor Atalá Correia (Disponível em: https://www.conjur.com.br/2015-dez-07/direito-civil-atual-reaver-gastos-honorarios-advocaticios-contratuais-gera-duvida. Publicado em 7 de dezembro de 2015), o fato é que a situação tratada neste artigo é TOTALMENTE DIFERENTE da enfocada naqueles julgados. Aqui estamos a cuidar de açodadas ações judiciais sem prévia tentativa de diálogo.
[13] Súmula nº 303/STJ: “em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”,
[14]Veja este julgado do STJ: “O STJ, por ocasião do julgamento do AgInt no AgInt no AREsp 886.145/RS, DJe 14.11.2018, firmou a seguinte compreensão: ‘De acordo com a atual redação do inciso I do § 1º do art. 19 da Lei 10.522/2002, que foi dada pela Lei 12.844/2013, a Fazenda Nacional é isenta da condenação em honorários de sucumbência nos casos em que, citada para apresentar resposta, inclusive em embargos à execução fiscal e em exceções de pré-executividade, reconhecer a procedência do pedido nas hipóteses dos arts. 18 e 19 da Lei 10.522/2002’” (STJ, REsp 1815764/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 10/09/2019)
[15] Em homenagem ao perpetuamente mestre Dorival Caymmi.
[16] Umberto Eco foca em lugares que não teriam sido “inventados” na sua obra “História das Terras e Lugares Lendários”, à diferença de Alberto Manguel e Gianni Guadalupi no seu “Manual dos lugares fantásticos”.
[17] O STJ ainda não enfrentou especificamente o argumento ora defendido neste artigo, mas apenas casos em que realmente o art. 90 do CPC seria aplicáveis (aqueles em que se frustrou ou era inviável uma tentativa extrajudicial prévia de composição) ou em que, diante do limitado efeito devolutivo do recurso especial, a parte não suscitou o argumento ora alinhavado.

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Algumas considerações sobre o quase 1 ano de vigência do “novo” Marco Legal do Saneamento | Coluna Saneamento Novo Marco Legal

A pouco menos de 2 meses de se completar 1 (um) ano de vigência da Lei Federal n° 14.026/2020, promulgada em 15 de julho de 2020, o que a retrospectiva do “novo” Marco Legal do Saneamento nos mostra é que, de fato, a conjuntura do setor foi revolucionada e, em que pese algumas incertezas permanecerem sem respostas, a inovação legislativa já se mostra frutífera.

O leilão bilionário da CEDAE veio para assentar tudo aquilo sobre o que se escreveu em relação ao “novo marco”: o interesse acentuado da iniciativa privada pelo setor; a importância da concorrência para a maximização da atração de investimentos e a imprescindibilidade da regionalização da prestação para a aplicação eficiente dos recursos. Evidenciou-se, ainda, que para além da “vez do setor privado”, é a vez de se encorajar as oportunidades estratégias de negócios entre setores privados e públicos, notadamente envolvendo as companhias estaduais de saneamento eficientes.

As disputas pelos blocos 1 e 2 do megaleilão foram extremamente acirradas entre os Consórcios liderados pela Aegea e pela Iguá Saneamento. Especulou-se, em relação a este último, a participação em parceria da Companhia Estadual de Saneamento Básico do Estado de São Paulo – SABESP. Digo “especulou-se”, pois, conquanto diversos canais tenham veiculado a informação de que a Companhia Estadual teria participado, enquanto integrante do consórcio liderado pela Iguá, do leilão, a própria SABESP divulgou em 02/05/2021 Fato Relevante informando que “a Companhia detém uma opção de integrar a SPE detentora do bloco 2, com posição minoritária e sem custos, exceto as capitalizações exigidas dos acionistas para fazer jus às obrigações da futura concessionária, caso venha a exercer a referida opção”[1].

Apesar de não haver mais informações acessíveis sobre a referida parceria até a data de elaboração do presente artigo, certo é que, a se confirmar a sua operacionalização, estaremos diante da inauguração da modalidade não apenas como alternativa à “privatização” de estatais de saneamento sustentáveis, mas sobretudo como oportunidade de efetiva interação com ganhos múltiplos para setores que, até então, eram vistos como opositores. Ganha o privado com a experiência estatal, ganha o setor público com as práticas dinâmicas e inovadoras do privado, a serem assimiladas igualmente no âmbito de atuação exclusiva da respectiva CESB. Beneficia-se o usuário do serviço.

Não se pode olvidar, por outro lado, que o resultado do referido leilão também sinalizou o que há muito se especulava: as áreas mais necessitadas e pouco rentáveis não atraem o interesse do investidor. A ausência de propostas para o bloco 3 reforça a necessidade de que a regionalização do serviço seja estrategicamente planejada, sob pena de não servir ao propósito da universalização do saneamento básico no prazo pretendido pela Lei n° 14.026/2020.

Que esse resultado sirva de norte essencial para os projetos em elaboração, privilegiando-se modelagens capazes de fomentar parcerias institucionais e, sobretudo, atraí-las para atuar nas localidades mais vulneráveis, sob pena de suas populações restarem relegadas à margem das metas previstas pelo artigo 11-B da Lei n° 11.445/07[2]. Isso porque, conquanto o dispositivo tenha concedido margem de 1% e de 10% para a universalização dos serviços, respectivamente, de abastecimento de água e de coleta e tratamento de esgotos, o que se espera é que esses percentuais sejam ocupados pelas situações em que tecnicamente inviável a implantação de soluções de saneamento por meio de rede pública de água e de esgoto, e não por aquelas cuja licitação não foi capaz de atrair o interesse dos operadores. Se assim for, ter-se-á muito mais a comemorar a cada 15 de julho.

 

Bruna Crystie Gregio Dias
é advogada na Companhia Estadual de Saneamento
Básico do Estado de São Paulo – SABESP.
Especializanda em Direito Administrativo pela FGV/SP.

 

Aprofunde-se sobre o tema

Quinzenalmente, estudiosos da área contribuem  com reflexões a respeito da Lei Federal nº 14.026/2020 aqui no site da FÓRUM. Para você aprofundar-se ainda mais sobre o tema, os coordenadores desta coluna, Andréa Costa de Vasconcelos, Ana Carolina Hohmann e Bernardo Strobel Guimarães, lançam o livro Novo Marco Legal do Saneamento, disponível na versão impressa e também na versão digital.

A obra dedica-se a examinar o texto legal sob seus diversos aspectos, trazendo olhares múltiplos, na expectativa de que num futuro breve possamos ter um saneamento básico próximo à universalização em território nacional, prestado de modo eficiente e adequado, tal qual propugnado na Constituição da República.

 

[1] Disponível em: https://ri.sabesp.com.br/informacoes-financeiras/submetidas-a-cvm/. Acesso em 03 de maio de 2021.
[2] Os contratos de prestação dos serviços públicos de saneamento básico deverão definir metas de universalização que garantam o atendimento de 99% (noventa e nove por cento) da população com água potável e de 90% (noventa por cento) da população com coleta e tratamento de esgotos até 31 de dezembro de 2033, assim como metas quantitativas de não intermitência do abastecimento, de redução de perdas e de melhoria dos processos de tratamento

Curso propõe superar desafios na aplicação da nova Lei de Licitações

Uma nova legislação sobre o complexo modelo de contratações públicas no Brasil traz enormes desafios para os agentes que atuam na área. Além de se atualizar com as novidades, os profissionais devem ter uma visão holística da norma. Com a proposta de capacitar de forma integrada, do planejamento à fiscalização do contrato, a FÓRUM promove a segunda edição do curso online sobre a nova Lei de Licitações. Para isso, foram reunidos renomados especialistas em compras públicas: os professores Jacoby Fernandes, mestre em Direito Público, Tatiana Camarão, mestre em Direito Público, Ronny Charles, mestre em Direito Econômico, Murilo Jacoby, especialista em Direito Administrativo, e Gabriela Pércio, mestre em Gestão de Políticas Públicas.

Entre os principais desafios, o professor Murilo Jacoby destaca três pontos críticos que merecem atenção dos profissionais da área. “Primeiro, a expectativa de um maior profissionalismo no setor. A lei propõe mais rigor na condução dos processos. Mas com cautela. A gente sabe que não será amanhã que as pessoas implementarão um Plano Anual de Contratação, uma matriz de risco, um Estudo Técnico Preliminar incrível. Isso é um processo, mas é onde a lei quer chegar. Ela levanta a barra da qualidade da gestão.”

O segundo ponto levantado pelo especialista refere-se à responsabilidade do gestor. “Se por um lado ela dá mais segurança, em vários pontos a decisão fica a cargo do gestor sobre como conduzir o processo. E ele precisa estar mais preparado para conseguir enfrentar este desafio”, alerta.

Por fim, Murilo ressalta a questão da governança. “Será necessário desenvolver controles, implementar comunicação entre os setores e promover a separação das funções”, alerta.

Já a professora Gabriela Pércio lista alguns pontos ainda delicados da Lei nº 14.133/21.  “A nova Lei ainda está sendo decantada pelos especialistas. A cada leitura, identificamos questões importantes, que merecem atenção. Como pontos críticos no sentido de demandar uma maior dedicação e estudo, eu citaria, nesse primeiro momento, a identificação de formas adequadas à implementação das estruturas de governança necessárias à plena aplicação da lei, além da compreensão da etapa preparatória da licitação, especialmente divisando o conteúdo de cada um dos artefatos que a compõem, a identificação do modus operandi da assessoria jurídica, enquanto órgão que deverá auxiliar os agentes do processo de contratação e a autoridade competente para decidir, os diferentes modelos de execução de contrato, bem como os modelos de gestão e fiscalização cabíveis em cada caso e, ainda, a utilização do que a lei denominou de meios alternativos de resolução de controvérsias”, enumera.

Na opinião do professor Ronny Charles, há diversas questões críticas na norma que merecem especial atenção. “Primeiramente, necessário dar ênfase às regras de governança, aos novos procedimentos exigidos para a realização da fase preparatória, as novas regras contratuais e algumas modelagens trazidas pela Lei nº 14.133/2021, como as novas modalidades licitatórias, necessidade de alocação dos riscos, o regime de contratação semi-integrada, os novos critérios de julgamento das propostas, o novo regime sancionatório, entre tantas outras relevantes inovações.”

Por que se capacitar?

Para o professor Murilo Jacoby, o curso é essencial a todos que trabalham na área de licitação. “Isso porque a nova norma, apesar de ter um prazo obrigatório para aplicação, em 1° de abril de 2023, já traz muitas ferramentas interessantes e vantajosas, que quanto antes o gestor dominar e conhecer, mais cedo poderá utilizar a nova lei em toda a sua amplitude”, justifica.

Segundo Gabriela Pércio, o estudo da nova lei é importante para profissionais de ambos os lados da contratação pública. “Há muitas diferenças em relação aos regimes da Lei n° 8.666/93 e da Lei n° 10.520/06, aos quais todos estávamos acostumados, mas também há muitas semelhanças, o que pode provocar confusão e, consequentemente, erros. Mas, sobretudo, há diversos institutos novos, procedimentos antes não previstos, atores com competências expressamente indicadas e novas regras de controle. Tudo isso requer estudo e compreensão para uma boa aplicação.”

Ronny Charles afirma que o Curso é fundamental para preparar o agente público ou privado para a atuação profissional de acordo com o regime jurídico da Nova Lei de Licitações, que possui diversas inovações. “Conhecê-las é necessário para que se alcance contratações seguras e eficientes.”

 

 Serviço:

 Curso online “Nova Lei de Licitações” – 2ª edição

Dias: 21, 23, 24, 25 e 29 de junho e 1º e 5 de julho de 2021

Turnos: Manhã e Tarde

Professores: Jacoby Fernandes, Tatiana Camarão, Ronny Charles, Murilo Jacoby e Gabriela Pércio.

Local: Online

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A responsabilidade civil dos robôs inteligentes e de seus fabricantes | Coluna Direito Civil

 

Vivemos um tempo de profundos avanços tecnológicos, que afetam a vida relacional dos indivíduos. De todo o extenso conjunto de avanços tecnológicos que provocam severos impactos sociais e jurídicos, um problema, em especial, salta aos olhos: a potencial concessão de personalidade jurídica a máquinas dotadas de inteligência artificial.

O precedente neste sentido foi inaugurado: em 2017, concedeu-se a cidadania árabe a um robô com inteligência artificial, de nome Sophia. Naturalmente, o reconhecimento do status de cidadã árabe não apenas parte da premissa de que Sophia seja uma entidade personificada – ao menos de acordo com o Direito daquele país –, mas também reclama urgente intervenção legislativa, com o propósito de estabelecer os efeitos jurídicos daí decorrentes, sobretudo no tocante aos possíveis direitos e deveres civis assumidos pela nova pessoa eletrônica. Com efeito, cumpre constatar que, em havendo a atribuição da cidadania saudita ao robô, é forçoso reconhecer-lhe, ainda que por via oblíqua, a concessão de personalidade jurídica, pois seria inconcebível reconhecer cidadania a um objeto, sendo tal atributo próprio das pessoas.

A desenvoltura de Sophia para interagir com os humanos impressiona, e o fato de uma nação soberana dotá-la do status de cidadã coloca em xeque um sem número de categorias jurídicas, particularmente nos domínios do Direito Civil. Pensar as formas por meio das quais os institutos que compõem este ramo jurídico devem ser pensados (e repensados) é tarefa que se impõe, e com urgência. Para fins deste estudo, colocam-se em pauta duas clássicas instituições juscivilísticas: a personalidade jurídica e a responsabilidade civil.

Em uma primeira e breve visão de personalidade jurídica, parte-se do conceito clássico conceito do instituto, enquanto “a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações, ou, em outras palavras, (…) o atributo necessário para ser sujeito de direito”.[1]

Com o aperfeiçoamento da inteligência artificial e diante da perspectiva de a humanidade passar a conviver constantemente com máquinas dotadas deste artifício, impõe-se o questionamento: afinal, qual seria sua natureza jurídica de seres robóticos, dotados de inteligência artificial? Seriam considerados meras coisas, simples objetos de direitos postos à disposição das pessoas? Ou seria possível considerá-los, enquanto seres inteligentes e autônomos, novos sujeitos de direitos próprios, ao lado das pessoas naturais e jurídicas?  Ademais, seriam tais seres capazes de assumir deveres e obrigações em nome próprio, tornando-se assim responsáveis civilmente pelos atos que praticarem, sobretudo quando se revelem lesivos aos interesses alheios?

Quanto à possível personificação de uma máquina inteligente, cabe impor uma premissa: o conceito de personalidade é de cunho jurídico. Assim, nada impede que a lei – tal como se deu na experiência árabe – atribua personalidade a entes que, até então, não gozavam deste atributo. Afinal, se entidades não humanas, tais como as corporações, podem assumir direitos e responsabilidades sociais, não há razão para recusar a possibilidade de se conferir tal condição aos robôs, tornando-os pessoas perante a lei.[2] A noção jurídica de personalidade não se identifica necessariamente com a ideia de humanidade, sendo antes um meio de imputação de direitos e deveres em determinada sociedade, tais como o direito de contratar, de ter propriedade e de processar e ser processado.[3]

Atualmente, cogitar da atribuição de personalidade eletrônica a robôs no Brasil pode soar como pura utopia. A aparente ficção, todavia, poderá ganhar contornos reais: afinal, a matéria enfrenta calorosas discussões na União Europeia,[4] e o precedente árabe é o indicativo mais eloquente de que é necessário refletir sobre o tema. O fato de uma nação soberana dotar uma máquina do status de cidadã demanda a releitura crítica e conceitual de um sem número de categorias jurídicas, particularmente nos domínios do Direito Civil.

Reconhecida a viabilidade da eventual concessão de personalidade a seres robóticos dotados de inteligência artificial, cabe averiguar, particularmente, se às pessoas eletrônicas (ou a seus fabricantes) cumpriria imputar responsabilidade civil por danos por ela causados a terceiros. A questão, aliás, não é despicienda: se a decorrência da imputação de personalidade a determinado ente implica a assunção de direitos e deveres, é preciso identificar se as pessoas eletrônicas devem responder pelos próprios atos.

No tocante à responsabilidade civil do fabricante do robô, esta é a hipótese que se manifestaria mais viável no Brasil, de acordo com o teor do art. 931 do Código Civil: “ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”. Eis o estado da arte em nosso sistema normativo: máquinas são bens, meros produtos. Uma vez comercializados tais produtos, imputa-se responsabilidade objetiva às pessoas e entidades que os façam circular em sociedade, tratando-se, aí, de se impor o dever de reparar danos que decorram do risco do empreendimento.

Afirmar que máquinas, ao menos em princípio, são consideradas meros produtos implica a incidência do regime do Código de Defesa do Consumidor, que define, em seu art. 3º, § 1°, que “produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”. E, de todo modo, a aplicação das regras contidas no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor induzem idêntica solução: a responsabilidade – independentemente de verificação de culpa ou dolo – do indivíduo ou da entidade que criar e fazer circular robôs automatizados. Tal modelo de responsabilidade, a propósito, assenta suas raízes também no texto do parágrafo único do art. 927 do Código Civil, a prescrever o dever de reparar danos, independentemente de culpa, nos casos em que a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Este será, sem dúvida, o caso das empresas que fabricam máquinas inteligentes; afinal, o risco de haver danos é intrínseco à própria inteligência artificial, eis que a habilidade de treinar a si mesma e acumular experiências lhe permite “tomar decisões independentemente da vontade do seu desenvolvedor e, inclusive, chegar a resultados sequer passíveis de previsão pelos seus programadores”.[5]

Já a eventual imputação de responsabilidade diretamente às próprias máquinas tem como premissa o reconhecimento de sua personalidade jurídica, circunstância que exige, naturalmente, intervenção legislativa neste sentido. A atribuição da condição de pessoa implicará então a possibilidade de as máquinas virem a responder por atos próprios.

A potencial imputação de responsabilidade civil às máquinas inteligentes tem seu estudo devidamente densificado por Henrique Sousa Antunes,[6] que cuida de problematizar dois aspectos cruciais concernentes ao tema: i) segundo o autor, os robôs carecem de imputabilidade, pois são incapazes de proceder a um juízo preliminar de censurabilidade do comportamento lesivo, eis que as ações e reações que movem seus comportamentos são programadas e, portanto, mecânicas e involuntárias, faltando ao robô uma consciência de si próprio e da relação com os outros; ii) caberia estabelecer qual arquétipo de responsabilidade civil seria aplicável aos robôs, pois a opção por uma responsabilidade subjetiva, esbarraria na enorme dificuldade de se aferir um juízo de culpa se o robô se apresentar despido da dimensão ética da ação humana. Para além disso, é delicada a tarefa de apurar a presença de imprudência, negligência ou imperícia no comportamento próprio de uma máquina programada para certos fins.

Por fim, seria crucial exigir a contratação, por parte dos produtores ou proprietários de robôs inteligentes, de um seguro obrigatório de responsabilidade civil, que possa garantir à sociedade que todo e qualquer ato lesivo praticado por uma máquina será devidamente amparado. Esta medida não convém apenas à sociedade, que terá em se favor um instrumento de satisfação de eventuais danos, mas também aos próprios fabricantes, que se verão libertos da responsabilidade por danos.

 

Adriano Marteleto Godinho
é professor da Universidade Federal da Paraíba.
Pós-doutorando em Direito Civil pela Universidade de Coimbra.
Doutor em Ciências Jurídicas pela Universidade de Lisboa.
Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais.
 
Referências
ANTUNES, Henrique Sousa. Inteligência artificial e responsabilidade civil: enquadramento. In: Revista de Direito da Responsabilidade, a. 1, Coimbra, 2019, p. 139-154.
GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2003.
GOLDFEDER, Mark; RAZIN; Yosef. Robotic marriage and the Law. J. Law & Society Deviance, 2015.
PIRES, Thatiane Cristina Fontão; SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade civil pelos atos autônomos da inteligência artificial: notas iniciais sobre a resolução do Parlamento Europeu. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, 2017, p. 238-254.
[1] GAGLIANO, Pablo Stolze; FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo curso de direito civil: parte geral, v. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 88.
[2] GOLDFEDER, Mark; RAZIN; Yosef. Robotic marriage and the Law. J. Law & Society Deviance, 2015, p. 144.
[3] GOLDFEDER, Mark; RAZIN; Yosef. Robotic marriage and the Law. J. Law & Society Deviance, 2015, p. 140.
[4] O Parlamento Europeu editou recentemente o Relatório 2020-2014, que versa sobre a possível responsabilização para casos de inteligência artificial. Disponível em: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/A-9-2020-0178_PT.pdf. Acesso em 03 de fevereiro de 2021.
[5] PIRES, Thatiane Cristina Fontão; SILVA, Rafael Peteffi da. A responsabilidade civil pelos atos autônomos da inteligência artificial: notas iniciais sobre a resolução do Parlamento Europeu. Revista Brasileira de Políticas Públicas, Brasília, v. 7, n. 3, 2017, p. 243.
[6] ANTUNES, Henrique Sousa. Inteligência artificial e responsabilidade civil: enquadramento. In: Revista de Direito da Responsabilidade, a. 1, Coimbra, 2019, p. 139-154.

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Sucesso de inscrições, curso sobre a nova Lei de Licitações chega à 2ª edição

 

Com o sucesso da primeira turma, o Curso online Nova Lei de Licitações chega à sua 2ª edição com mais aprendizados para o dia a dia dos gestores e demais atores ligados às contratações públicas. O treinamento mantém a mesma qualidade técnica, corpo acadêmico e conteúdo chancelado pela Editora FÓRUM, em parceria com o Instituto Protege.

Mestre em Direito Público e grande referência em contratações públicas no país, o professor Jorge Ulisses Jacoby Fernandes tratará os aspectos gerais da Lei, os agentes públicos envolvidos e sua capacitação. Já a professora Tatiana Camarão, mestre em Direito Administrativo, se debruçará sobre as questões de planejamento das contratações englobando o termo de referência e compras públicas sustentáveis sob o espectro do novo marco legal. Em uma abordagem comparativa, a mestre em Gestão de Políticas Públicas, Gabriela Verona Pércio, discorrerá sobre a gestão de contratos. Também estão confirmados os professores Ronny Charles, mestre em Direito Econômico, que falará sobre contratação direta na nova Lei de Licitações, e Murilo Jacoby, especialista em Direito Administrativo, que analisará a readequação das modalidades de licitação existentes na lei anterior e mantidas na nova norma, além de tratar sobre o diálogo competitivo, novidade da Lei nº 14.133/21.

Durante o curso, os participantes poderão interagir com os professores enviando perguntas, comentários e compartilhando experiências para serem analisados pelos especialistas.

Quem deve fazer o curso sobre a nova Lei de Licitações?

O treinamento é voltado para todos os profissionais que operam em processos de licitação, desde os gestores de contratos, que atuam na linha de frente das contratações públicas; auditores e fiscais, que trabalham com os controles interno e externo; além daqueles que lidam diretamente no processo de compras.

Inscrições e benefícios

O curso online “Nova Lei de Licitações” será realizado entre os dias 21 de junho e 5 de julho. As inscrições são limitadas e podem ser realizadas neste link

As aulas ficarão disponíveis por até 30 dias após a realização para os alunos reverem as apresentações. Os alunos receberão ainda o material de apoio elaborado pelos palestrantes e ganharão um livro digital sobre o tema.

Haverá ainda um espaço de networking, via canal exclusivo criado no Telegram, para os alunos trocarem experiências. Àqueles que cumprirem a carga horária mínima de 70%, será enviado o certificado digital.

Serviço:

Curso online “Nova Lei de Licitações” – 2ª edição

Dias: 21, 23, 24, 25 e 29 de junho e 1 e 5 de julho de 2021

Turnos: Manhã e Tarde (consulte programação).

Corpo docente: Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, Tatiana Camarão, Ronny Charles, Murilo Jacoby e Gabriela Pércio.

Local: Online

Inscrições e Programação Completa: divulgacao.editoraforum.com.br/curso-nova-lei-de-licitacoes-2-edicao 

Realização: FÓRUM Conhecimento Jurídico e Instituto Protege

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Como fundamentar sua peça jurídica por meio de vídeos de palestras

videos de palestras

Além de livros e revistas, palestras e conferências também são referências reconhecidas na fundamentação de peças jurídicas. Por se tratarem de espaços em que estudiosos compartilham suas opiniões e debatem sobre temas que estão em evidência, são bases atualizadas para pesquisa. Ter acesso a vídeos que apresentam esses diálogos podem, portanto, respaldar sua argumentação de forma mais consistente e assertiva.

A produção e divulgação de palestras online são cada vez mais comuns. É possível encontrar vídeos sobre os mais diversos assuntos na rede. No entanto, nem todos tratam dos temas com autoridade. Por isso, é necessário saber se os palestrantes destes materiais são referência no tema abordado. Utilizar em sua argumentação o ponto de vista de autores reconhecidos na área em eventos notórios pode torná-la mais estruturada e fortalecida.

Outro ponto a ser observado é a procedência desses materiais. O trecho de um vídeo apresentado fora de contexto pode fragilizar o argumento utilizado em seu material. Além disso, identificar se o compartilhamento é originário de uma fonte segura garante que informações como a data e o tema do evento estarão corretas. Fica resguardado também que os arquivos poderão ser acessados a qualquer momento, caso seja necessário retomá-lo.

Como fazer a referência de vídeos em meios eletrônicos

Conforme orientações da NBR 6023 da ABNT, as referências devem obedecer aos padrões indicados para filmes, vídeos, entre outros, acrescidas de informações relativas à descrição física do meio eletrônico (disquetes, CD-ROM, online e outros). Quando necessário, acrescentam-se elementos complementares à referência para melhor identificar o documento. A referência do conteúdo deve ser da seguinte forma seguindo o exemplo abaixo:

PIRONTI, Rodrigo. A Importância do Processo de Adequação À Lei de Proteção de Dados – Lgpd. In: Palestras, 24 de set. de 2020, Belo Horizonte. Belo Horizonte: Fórum, 2020. son., color. Disponível: https://www.forumconhecimento.com.br/video/2920. Acesso em: 26 maio 2021.

Plataforma com mais de 400 vídeos de juristas

A FÓRUM disponibiliza um acervo com mais de 400 vídeos gravados durante conferências e palestras exclusivas, ministradas nos encontros e debates que ela realiza e patrocina, por meio da Plataforma FÓRUM de Conhecimento Jurídico®, além de apresentações únicas feitas em parceria com grandes autores sobre os temas mais atuais do Direito. Ricas fontes de citação para fundamentar de processos, opiniões e debates dos juristas mais prestigiados do Brasil estão nesses materiais. Com as funcionalidades da ferramenta, os vídeos podem, inclusive, ser citados de acordo com as normas da ABNT. Desta forma, a instituição que tem acesso à plataforma dispõe de um valioso material de ensino.

Da despropositada e potencialmente danosa ingerência das Agências Reguladoras na liberação dos recursos e dos financiamentos federais alocados aos serviços públicos de saneamento básico | Coluna Saneamento: Novo Marco Legal

 

Com o objetivo de dar efetividade ao Novo Marco Regulatório do Saneamento Básico, instituído pela Lei Federal nº 14.026, de 15 de julho de 2020, o Decreto Federal nº 10.588, de 24 de dezembro de 2020 regulamentou o apoio técnico e financeiro de que trata o art. 13 da Lei Federal nº 14.026/2020 e dispôs sobre a alocação de recursos públicos federais e dos financiamentos com recursos da União ou operados por órgãos e entidades da União aos serviços públicos de saneamento básico.

Em relação aos recursos federais, o Decreto Federal nº 10.588/2020 dispõe tanto sobre recursos da União, incluindo recursos geridos por bancos e instituições financeiras federais (como CAIXA, Banco do Brasil e BNDES), quanto sobre os recursos federais operados por órgãos e entidades públicas vinculadas à União, como por exemplo a Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), que financia a implantação, a ampliação e/ou as melhorias em sistemas de abastecimento de água nos Municípios com população de até 50.000 habitantes, e o Ministério do Desenvolvimento Regional (que absorveu as competências do Ministério das Cidades), que também financia projetos de saneamento básico com foco em Municípios com população superior a 50.000 habitantes.

O art. 4º, I, alíneas “a” e “b” do Decreto Federal nº 10.588/2020 previu que a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou operados por órgãos e entidades federais ficarão condicionados ao alcance de índices mínimos de desempenho da Concessionária na: (i) gestão técnica, econômica e financeira; (ii) eficiência e eficácia na prestação dos serviços públicos de saneamento básico. Ainda segundo o art. 4º, I, esses índices mínimos deverão ser comprovados por meio de declaração da entidade reguladora, observadas as normas de referência para regulação dos serviços públicos de saneamento básico a serem editadas pela Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA).

Vê-se, portanto, que o Decreto Federal nº 10.588/2020 inovou ao atribuir às Agências Reguladoras a responsabilidade pela aferição do alcance de índices mínimos relacionados à gestão técnica, econômica, financeira e à eficiência e à eficácia da Concessionária na prestação dos serviços públicos.

Entretanto, o legislador não apontou quaisquer parâmetros que permitam às Agências Reguladoras aferirem esses índices de forma objetiva, uniforme e transparente.

Para além da ausência de quaisquer parâmetros mínimos, o Decreto Federal nº 10.588/2020 utilizou de termos bastante genéricos – como “eficiência”, “eficácia”, “gestão técnica, econômica e financeira” – o que amplia sobremaneira a margem interpretativa das Agências Reguladoras sobre os parâmetros desses índices mínimos a serem alcançados pelas Concessionárias. Portanto, essa prerrogativa concedida às Agências Reguladoras poderá ser potencialmente danosa em situações em que há captura da Agência Reguladora pelo Poder Executivo (Municipal ou Estadual) ou quando o Contrato de Concessão/Contrato de Programa não detalha os índices de qualidade e/ou as metas contratuais. Nesses cenários as Agências Reguladoras poderão exigir das Concessionárias níveis de eficiência, eficácia e de gestão (técnica, econômica e financeira) desnecessários e descolados da concessão e que poderiam até onerar a Concessionária com custos adicionais e não previstos – caso fossem necessários investimentos adicionais para alcançar os índices que a Agência entender como mínimos para liberação do financiamento.

Num cenário ainda mais extremo em que for constatada a falta de independência e de total captura regulatória, essa declaração pode ser utilizada como “poder de barganha” junto à Concessionária para solucionar determinada divergência existente com o Poder Concedente, como por exemplo o pagamento de uma multa que a Concessionária discorda, priorização de investimentos num determinado local em detrimento de outra localidade etc.

Que fique claro que não se está ignorando o Código e as leis penais, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e a Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), tampouco se está presumindo má-fé de nenhuma Agência Reguladora, mas há de se considerar esses cenários mais extremos, sobretudo porque segundo levantamento realizado pela ANA, existem no Brasil 63 agências reguladoras municipais, intermunicipais e estaduais que já regulam os serviços de saneamento. Possivelmente nem todas essas Agências, sobretudo as Agências Municipais, são sofisticadas e completamente independentes.

Ainda que não se vislumbre qualquer tipo de captura e que a atuação da Agência Reguladora seja adequada, transparente e com boa-fé, o Decreto Federal nº 10.588/2020 inseriu uma nova atribuição em que talvez seja necessária uma adequação de parte do corpo técnico das agências sem qualquer vantagem clara à Agência Reguladora, ao Banco/Instituição financeira federal financiador, ao órgão repassador de verba federal, ao Poder Concedente, à Concessionária ou ao usuário. Ou seja, a inovação trazida pelo Decreto é despropositada na medida em que a avaliação do risco de crédito é atividade que compõem o core business dos bancos e instituições financeiras. Ainda que todas as Agências Reguladoras adotem critérios objetivos, transparentes e uniformes para aferir a gestão técnica, econômica e financeira, bem como a eficiência e eficácia da Concessionária na prestação dos serviços públicos, dificilmente a declaração emitida pela Agência Reguladora agregará substancialmente na análise dos bancos/instituições financeiras federais e/ou dos órgãos e entidades federais. O risco do projeto é avaliado pela instituição financeira por meio de critérios e regras próprias haja vista o ônus pela avaliação inadequada ser suportado apenas pela instituição financeira.

Ou seja, ao regulamentar um tema que já funcionava adequadamente, o Decreto Federal nº 10.588/2020 inseriu um dificultador adicional na liberação de financiamentos federais às concessões de água e esgoto o que poderá prejudicar sobremaneira o financiamento de inúmeras concessões.

Imagine-se um cenário em que a Agência se recusa em apresentar a declaração, quais seriam as consequências dessa recusa? Como a declaração das Agências Reguladoras vincula a liberação de verbas federais não será possível o financiamento público federal nesse cenário. Na hipótese da declaração apresentada pela Agência apontar o não atingimento dos índices mínimos e a Concessionária discordar, toda esse imbróglio estritamente técnico provavelmente será discutido no âmbito do Poder Judiciário (em muitos casos em pequenas comarcas), sendo que se não for concedida medida liminar ou cautelar, o financiamento da concessão através de verba federal poderá ser prejudicado por período suficiente para causar danos à Concessionária na medida em que as metas, sobretudo de investimentos, serão prejudicadas o que poderá dar origem, inclusive, a um processo de caducidade.

Diante desse cenário, a despeito da evidente boa-fé do legislador e da clara intenção em apresentar mais subsídios aos bancos e instituições públicas federais para permitir uma análise mais precisa e adequada do risco de crédito e do projeto, o Decreto Federal nº 10588/2020 inseriu uma condição ineficaz e potencialmente danosa para liberação de verbas federais às concessões.

Apesar de ser um tema recente e, portanto, pouco discutido, entende-se que se trata de uma inovação negativa na medida em que frustra os anseios do mercado por maior segurança jurídica na prestação dos serviços e pela uniformidade regulatória.

Para mitigar esses efeitos danosos é imprescindível que a ANA aponte critérios objetivos, vinculados, uniformes, transparentes e atrelados às cláusulas contratuais de modo a restringir ao máximo quaisquer análises discricionárias e subjetivas por parte de Agências Reguladoras. Entende-se, inclusive, que esse pode ser um dos temas prioritários e estratégicos a serem considerados pela ANA em sua agenda regulatória para o setor de saneamento básico.

 

Gustavo Rocha Uchiyama  é advogado sênior especialista em infraestrutura no Fialho Salles Advogados.
Iúlian Miranda é mestre em Direito pela UFMG, professor da PUC Minas, advogado sênior especialista em infraestrutura no Fialho Salles Advogados.

 

Aprofunde-se sobre o tema

Quinzenalmente, estudiosos da área contribuem  com reflexões a respeito da Lei Federal nº 14.026/2020 aqui no site da FÓRUM. Para você aprofundar-se ainda mais sobre o tema, os coordenadores desta coluna, Andréa Costa de Vasconcelos, Ana Carolina Hohmann e Bernardo Strobel Guimarães, lançam o livro Novo Marco Legal do Saneamento, disponível na versão impressa e também na versão digital.

A obra dedica-se a examinar o texto legal sob seus diversos aspectos, trazendo olhares múltiplos, na expectativa de que num futuro breve possamos ter um saneamento básico próximo à universalização em território nacional, prestado de modo eficiente e adequado, tal qual propugnado na Constituição da República.