Prevista no Art. 37, inciso XXI da Constituição Federal, a contratação direta sem licitação na administração pública é uma exceção à regra das contratações públicas. Conforme a Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), a contratação direta ocorrerá em apenas duas hipóteses: dispensa de licitação, que ocorre quando a licitação é exigível, mas não ocorrerá por vontade do legislador; e inexigibilidade de licitação, que acontece quando a disputa for inviável.
Para que contratação direta seja válida é necessário que o administrador siga todos os procedimentos formais exigidos, o chamado procedimento de justificação, previsto no Art. 26 da Lei nº 8.666/93. O não cumprimento caracteriza crime definido no Art. 89 desta lei, cuja pena é de detenção de três a cinco anos e multa.
O processo de dispensa e inexigibilidade de licitação possui particularidades e fases próprias em relação aos demais procedimentos de contratação pública, conforme destaca o professor Jacoby Fernandes na obra “Contratação Direta sem Licitação – 10ª edição”, publicado pela FÓRUM.
“O procedimento da dispensa e inexigibilidade apresenta fases próprias, atípicas em relação aos demais procedimentos administrativos regulados por lei. Sua conclusão, de forma correta, foi erigida como condição de eficácia dos atos pelo legislador. Portanto, a rigor, mesmo que o contrato tenha sido assinado, enquanto não acabados os procedimentos delineados no art. 261387, não pode produzir efeitos válidos sob a ordem jurídica, como será visto.”
No livro, o professor Jacoby lista as fases que devem ser cumpridas para o procedimento de dispensa ou inexigibilidade de licitação, confira:
1 – Abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolizado e numerado contendo a autorização respectiva para a compra ou contratação da obra ou serviço, conforme art. 38, caput; perfeita indicação do objeto pretendido pela Administração
2- Conforme art. 14 e, em se tratando de obras e qualquer serviço, não apenas os de engenharia, projeto básico, de acordo com o art. 7º, § 2º c/c o § 9º;
3 – Elaboração da minuta do contrato a ser firmado;
4 – Elaboração de parecer técnico ou jurídico, emitidos na oportunidade, examinando:
- Justificativa da dispensa ou inexigibilidade conforme art. 26, caput,
- Razão de escolha do fornecedor, conforme art. 26, inc. II,
- Justificativa do preço, conforme art. 26, inc. III.
5- Decisão sobre licitar ou não, que poderá ter singela motivação se acolher o parecer antes referido e se este estiver bem fundamentado;
6 – Comunicação à autoridade superior, conforme art. 26, caput;
7 – Ratificação da dispensa ou inexigibilidade, conforme art. 26, caput;
8 – Publicação da decisão ratificadora, conforme art. 26, caput;
9 – Assinatura do termo do contrato ou retirada do instrumento equivalente, conforme art. 38, inc. X;
10 – Execução do contrato, com rigoroso acompanhamento de seu respectivo gestor, conforme art. 67 e parágrafos;
11 – Recebimento do objeto, com observância das formalidades previstas nos arts.73 e 15, § 8º;
12 – Pagamento das faturas com observância do que dispõe o art. 5º, § 3º e 40, inciso XIV, alínea “a”, entre outras normas.
13 – Registro no processo e no cadastro sobre o desempenho do contrato no cumprimento das obrigações assumidas, visando subsidiar a emissão de atestado de execução, no futuro, conforme art. 36, § 2º da Lei nº 8.666/1993. Ressalte-se que a Lei nº 9.784/1999, que trata do processo administrativo na Administração Federal, estabelece prazos para a emissão de pareceres e responsabiliza aqueles que se omitirem do dever funcional.
A seguir examinam-se os principais elementos do processo de interesse do tema em questão:
a) dispensa ou inexigibilidade;
b) escolha do fornecedor;
c) preço contratado;
d) comunicação à autoridade superior;
e) ratificação da dispensa ou inexigibilidade;
f) publicação da decisão.
Baixe o capítulo sobre os procedimentos de contratação direta
Quer conhecer mais sobre os procedimentos da contratação direta? Faça o download gratuito do capítulo do livro do professor Jacoby Fernandes que trata o tema com profundidade.
No texto, você encontrará um roteiro bastante exemplificado sobre como documentar suas ações e realizar os procedimentos com segurança jurídica.