Reprodução humana assistida: o que há de novo no anteprojeto de atualização do Código Civil? (Parte 1)

9 de julho de 2024

O Código Civil de 2002 (CC/02) traz, em seu bojo, apenas um dispositivo que faz alguma menção ao uso da reprodução humana assistida (RHA), qual seja o art. 1.597 (incisos III, IV e V)[1], responsável pelo estabelecimento das presunções de filiação. Tal normativa, embora à época da sua promulgação parecesse altamente inovadora e necessária, acabou mostrando-se, ao longo dos anos, muito mais problemática que assertiva, uma vez que evidencia mais dúvidas do que respostas[2]. Somado a isso, tem-se inúmeros projetos de lei em tramitação[3] – sem que tenha havido, até o momento, aprovação de lei para regulamentar a matéria – e diretrizes deontológicas editadas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM) [4] que, embora não tenham força de lei formal, acabaram criando alguns parâmetros de regulação adotados pelos tribunais.

Nesse sentido, parece ter vindo em boa hora, 20 anos após a promulgação da lei civil, a iniciativa da Comissão de Juristas para Elaboração de um anteprojeto de revisão e atualização do CC/02, instituída, no segundo semestre de 2023, pelo presidente do Senado Rodrigo Pacheco (PSD-MG) e presidida pelo Ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Luis Felipe Salomão. A citada Comissão, a seu turno, teve como um de seus objetivos principais trazer uma roupagem supostamente mais afeita às relações jurídicas contemporâneas.

Nessa toada, o CC/02, nos termos da atual proposta, contará com uma reformulação do art. 1.597 (presunções de filiação), a inserção do art. 1.598-A (presunção de filiação em matéria de RHA) e a inserção de um novo Capítulo, inserido no Livro IV – Direito de Família, intitulado “Da filiação decorrente da reprodução humana assistida”, incluindo os arts. 1.629-A a 1.629-V, distribuídos em seções sobre disposições gerais, doações de gametas, cessão temporária de útero, reprodução assistida post mortem e consentimento informado, cujos teores serão comentados em duas partes.

Esta se dedicará a analisar as formas de atribuição de filiação, as disposições gerais e a tratativa relativa à doação de gametas.

Da atribuição de filiação

Presunção de filiação na reprodução humana natural. O art. 1.597 teve sua redação revisada, revogando-se seus incisos e expandindo sua aplicabilidade às uniões estáveis, de modo a prever que “Presumem-se filhos dos cônjuges ou conviventes os nascidos ou concebidos na constância do casamento ou da união estável registrada, conforme o §1º do art. 9º deste Código, ou durante o convívio de fato dos conviventes”.

Aqui foram removidos os prazos de 180 (cento e oitenta) dias (seis meses), contados da coabitação, e o de 300 (trezentos) dias (dez meses), contados da dissolução da relação – que estavam contidos nos incisos I e II da redação anterior do dispositivo e que levavam em consideração os tempos mínimo e máximo para finalização de uma gravidez –, passando-se a adotar como parâmetro das presunções apenas o período efetivo de duração da relação.

Nesse sentido, pode-se entender que, em certa medida, a presunção tradicional de atribuição de filiação – assentada: (i) na fidelidade única e exclusiva da mulher casada; e, (ii) na demonstração do casamento pelo homem (pater is est) – teve sua abrangência expandida, uma vez que:

(i) não mais se restringe ao casamento, aplicando-se também às uniões estáveis, registradas ou não; e,

(ii) não mais se aplica apenas ao homem, visto que a atribuição da filiação se dá aos “cônjuges ou conviventes” e não mais tão somente ao “marido”.

Presunção de filiação na reprodução humana assistida (vontade procriacional). Por outro lado, no que diz respeito à RHA teve sua abrangência restringida, uma vez que tais técnicas saem do âmbito do art. 1.597 e ganham dispositivo próprio no art. 1.598-A, com o seguinte teor: “Presumem-se filhos dos cônjuges ou conviventes os havidos, a qualquer tempo, pela utilização de técnicas de reprodução humana assistida por eles expressamente autorizadas”.

A partir da análise dessa disposição, pode-se dizer que:

(i) embora não haja mais menção expressa, abarca tanto as modalidades de RHA homólogas (efetivadas pelo uso de gametas do casal), quanto as heterólogas (que utilizam o gameta de pelo menos um doador ou doadora);

(ii) aplicam-se também às famílias homoafetivas, constituídas pelo casamento ou pela união estável, uma vez que se retirou as menções expressas à “diversidade de sexos” de ambos os institutos; e

(iii) ao estabelecer que a presunção decorre da “expressa autorização” dos cônjuges ou conviventes, parece adotar a ideia “vontade procriacional”[5] para estabelecer os vínculos de filiação; sendo, portanto, o elemento volitivo (consentimento dos beneficiários) o cerne do estabelecimento desses vínculos paterno-materno-filiais.

Das disposições gerais em matéria de reprodução assistida

Conceito legal. O anteprojeto se preocupa em conceituar o que seriam as práticas de RHA, por isso, passam a ser compreendidas como o emprego de técnicas cientificamente aceitas que possam interferir, de maneira direta, no sistema reprodutivo humano para viabilizar a fecundação e a gravidez (1.629-A).

Ademais, não há uma preocupação em determinar o que seriam práticas homólogas e heterólogas, tal qual há no art. 1.597 da legislação vigente.

Reforço à igualdade na filiação (efeito familiar). Toda e qualquer pessoa que tenha nascido a partir do uso das técnicas de RHA, isto é, a partir de acompanhamento médico especializado em clínica, terá os direitos e garantias assegurados àqueles que tenham sido concebidos de forma natural, isto é, a partir do coito sexual (art. 1.629-B).

De maneira interessante, cumpre lembrar que há uma tendência, na atualidade, de fazer-se uso da inseminação artificial de forma caseira e doméstica, ou seja, sem acompanhamento especializado ou assistido; merecendo, portanto, inclusão no suporte fático por expansão da interpretação do dispositivo.

Beneficiários. Tal dispositivo é pertinente no sentido em que o estado de conjugalidade, a expressão de sexualidade ou a autopercepção de gênero da pessoa humana passam a ser critérios irrelevantes para o acesso de uso às técnicas de RHA.

Vale salientar que, na atualidade, dada a expansão da sua finalidade, tais procedimentos não se restringem a garantir tratamentos paliativos da infertilidade biológica humana, destinam-se também a viabilizar projetos parentais diversos, tais quais àqueles próprios de famílias monoparentais voluntárias (as chamadas produções independentes[6]), de famílias formadas por pessoa de mesmo sexo[7] (as quais precisem da doação de material genético de terceiros ou mesmo o auxílio para levar a cabo a gravidez) e de famílias transafetivas (em que possam ser necessários tratamentos de preservação de fertilidade, necessidade de doação de gametas ou mesmo auxílio no desempenho da gravidez)[8] etc.

De acordo com a disposição, toda e qualquer pessoa, desde que maior de idade e plenamente capaz, poderá fazer uso das tecnologias (art. 1.629-C).

Práticas vedadas (art. 1.629-D). A utilização das técnicas principais e auxiliares não poderá:

(a) Possuir finalidade diferente da reprodução humana: ou seja, o único propósito de utilização das técnicas deverá ser tão somente o tratamento da infertilidade humana para dar cabo ao projeto de parentalidade;

(b) Ter intenção de criar seres humanos geneticamente modificados: de maneira incontroversa, incide aqui a lógica da integridade do patrimônio genético humano, a partir do avanço da ciência. Sobre o tema, na atualidade, permite-se falar, ainda, a evocação da ideia do princípio jurídico da diversidade no patrimônio genético humano, como um limitador da autonomia do planejamento familiar, conforme o avanço da terapia gênica coligada às técnicas de RHA.[9] 

(c) Fecundar embriões com a finalidade exclusiva de pesquisa científica: difere da situação dos embriões excedentários que estejam crioconservados há mais de 3 (três) anos e que foram destinados para pesquisa, conforme vontade dos beneficiários, nos termos do art. 5º da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança), em consonância com a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.510/DF, julgada em 2008.

(d) Escolher o sexo, eugenia ou para originar híbridos ou quimeras: a proposta parece indicar uma vedação relativa à manipulação do material genético em linhagem germinativa para produzir:

(d.i) escolha do sexo ou sexagem: a possibilidade da escolha costuma ocorrer através do diagnóstico genético pré-implantacional (DGPI), onde se faz a leitura do patrimônio genético do embrião;

(d.ii) eugenia: a eugenia surge, no campo da filosofia, para distinguir práticas que possam ser qualificadas a partir do protocolo terapêutico ou de aprimoramento humano. A crítica moderna ao conceito de eugenia, por sua vez, repousa na possibilidade de não se saber distinguir, na prática, entre esses dois protocolos a partir dos valores sociais[10];

(d.iii) híbridos: é a mestiçagem entre espécies (precisamente este dispositivo se refere à coligação da estrutura do DNA humano com o de outras espécies);

(d.iv) quimeras: a ciência compreende que o “quimerismo” pode ocorrer tanto de maneira natural como artificialmente. A preocupação específica pauta-se na forma artificial, uma vez que se trata de condição natural raríssima em que um indivíduo possui dois tipos distintos de DNA[11].

(e) Intervir no genoma: o inciso V merece ser desmembrado em dois comentários. A primeira parte dele reproduz, em certa medida, o mesmo sentido do inciso II, no qual determina-se uma vedação à modificação do patrimônio genético humano em linhagem germinativa, em consonância com a diretriz do art. 25 da Lei de Biossegurança.

Exceção à vedação. Excepciona-se, por sua vez, a possibilidade da prática da “terapia gênica para identificação e tratamento de doenças graves via diagnóstico pré-implantacional”. Neste ponto, merece distinção conceitual a prática da terapia genética e o diagnóstico genético pré-implantacional. A terapia gênica diz respeito à intervenção direta no genoma humano a partir do tratamento especializado por meio de técnicas de edição genética disponíveis. Na atualidade, tem-se como mais eficaz a técnica do CRISPR-Cas9, a qual funciona como uma tesoura genética capaz de inserir, recortar ou modificar o genoma humana de qualquer ser vivo (planta ou animal). Por outro lado, o DGPI consiste em ferramenta auxiliar que se propõe a fazer a leitura do patrimônio genética individual do embrião, possibilitando conhecer suas características genéticas. O ponto controverso do dispositivo estaria na determinação a respeito do que seriam doenças graves, para não se incorrer em discriminações genéticas indevidas (Inciso V do art. 1.629-D).[12]  

Informação dos riscos aos pacientes. O uso da RHA deverá ser indicado enquanto um tratamento apto à infertilidade, desde que seja considerado viável para o quadro clínico do(s) integrante(s) do projeto parental. Além disso, conforme o quadro clínico do(s) sujeito(s) envolvido(s), deverá ser informado os possíveis riscos, seja em relação à saúde física corporal ou relativa à descendência (art. 1.629-D). Para tanto, essas informações deveram constar de prévio consentimento livre e esclarecido que será analisado em momento específico.

Das doações de gametas

Possibilidade e natureza jurídica das doações de gametas. No tocante à doação dos gametas reprodutivos (espermatozoide e óvulos), foi autorizada desde que pura e simples e na modalidade gratuita (art. 1.629-F), devendo o doador ser pessoa maior de 18 (dezoito) anos, manifestando, por escrito, sua vontade livre e inequívoca (art. 1.629-G).

Vedações das doações pela equipe médica. Vedou-se aos médicos e aos integrantes da equipe multidisciplinar que integram as clínicas, unidades e serviços de tratamento figurarem como doadores nos locais em que atuam (art. 1.629-G, parágrafo único), tendência essa que já se encontrava prevista nas resoluções do CFM, cujo intuito era justamente evitar conflitos de interesse, notadamente aqueles relativos à filiação.

Escolha dos doadores. Também na esteira do que já previa o CFM, a escolha dos doadores caberá ao médico responsável pelo procedimento, devendo garantir, sempre que possível, a máxima semelhança fenotípica, imunológica e máxima compatibilidade entre com os receptores (art. 1.629-H).

Sigilo nas doações. Outro ponto que se evidenciou foi o sigilo das informações (dos dados de doadores, receptores e demais recorrentes das técnicas), não se podendo facilitar a divulgação das identidades dos doadores e dos receptores (art. 1.629-I). No mesmo sentido, garantiu-se o sigilo do doador, salvo no tocante: (i) ao direito da pessoa nascida ao conhecimento da sua origem biológica, mediante autorização judicial, com a finalidade de preservação da sua vida e sua saúde física e psíquica; ou, (ii) por outros motivos justificados (art. 1.629-K). Frise-se que tal garantia também foi assegurada àquele, nos casos de riscos para sua vida, saúde ou outro motivo relevante, a critério do magistrado (art. 1.629-K, §1º).

Aqui é perceptível que se optou por um sigilo absoluto nessas doações, não sendo possível a identificação das pessoas envolvidas. Curioso é, contudo, o fato de as resoluções do CFM, que antes empregavam esse mesmo modelo de sigilo absoluto, relativizaram-no, desde 2021, admitindo-se as doações de pessoas conhecidas, desde que parentes até 4º grau colateral dos receptores e que não incidisse em consanguinidade, ou seja, que não se fecundasse gametas daqueles que eram parentes entre si, em razão da vedação ao incesto que vigora no nosso ordenamento.

Note-se que tal alteração foi introduzida justamente em razão de decisões judiciais que já vinham reconhecendo tal possibilidade, dentre outras razões, por conta: a) do direito fundamental ao exercício do planejamento familiar; b) da ausência de proibição legal; c) a consolidação da socioafetividade na legislação, doutrina e jurisprudência brasileiras; d) a solidificação da distinção entre direito à origem genética e estado de filiação na reprodução heteróloga; e e) a possibilidade da gestante substituta ser conhecida na gestação por substituição.

Diante disso, questiona-se: será que o trecho final do caput do art. 1.629-K – que alude a “outro motivo” relevante – poderia ser invocado para autorizar as doações por doadores(as) conhecidos(as) nesses casos de parentesco? A princípio, parece que sim, até porque, se a problemática do anonimato estiver focada única e exclusivamentemente nos “riscos” de atribuição de vínculos de filiação aos doadores(as) conhecidos(as), o próprio artigo ilide essa possibilidade, ao dispor que “nenhum vínculo de filiação será estabelecido entre o concebido com material genético doado e o respectivo doador” (art. 1.629-K, §6º). Ademais, como dito anteriormente, a doutrina já apresenta posicionamento consolidado no sentido de distinguir direito ao conhecimento à origem genética e estado de filiação[13].

De outra sorte, outra problemática surge, uma vez que as hipóteses de relativização do sigilo somente podem se dar mediante autorização judicial. Ora, para além da discussão com relação à excessiva judicialização do tema, se o próprio CFM relativizou o anonimato em razão das decisões judiciais que já o vinham relativizando no caso dos parentes até 4º grau, parece que, agora, a proposta de atualização do Código devolverá ao Judiciário o papel de debruçar-se sobre tal questão, vendo-se novamente instado a pronunciar-se sobre prática que já vinha se tornando costumeira no emprego da RHA.

Obrigação de conceder informação ao SisEmbrio. Por fim, chama-se igualmente atenção para a obrigação legal imposta às clínicas, hospitais e centros de RHA de informar ao Sistema Nacional de Produção de Embriões (SisEmbrio) –  que, por sua vez, será incumbido de manter arquivo perene dos dados relativos aos nascimentos de crianças com material genético doado, seus dados registrais e os dados do doador, a fim de oportunizar a consultas futuras pelos Ofícios de Registro Civil das Pessoas Naturais – RCPN no tocante a verificação de impedimentos matrimoniais (art. 1.629-J),

Tal disposição é pertinente não apenas para evitar casamentos e uniões putativas – situação que, no âmbito das normas deontológicas, apenas tinha espaço nas disposições de limitação de uso por número de habitantes [14] –, como também para oportunizar uma fiscalização sobre a atuação das clínicas.

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Notas

[1] Código Civil de 2002: “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: […] I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; […] II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; […]III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; […] IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;[…] V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

[2] Sobre o tema, permita-se remeter a DANTAS, Carlos Henrique Félix; SILVA NETTO, Manuel Camelo Ferreira da. O ‘abismo’ normativo no trato das famílias ectogenéticas: a insuficiência do art. 1597 (incisos III, IV e V) em matéria de reprodução humana assistida homóloga e heteróloga nos 20 anos do Código Civil. In: BARBOZA, Heloisa Helena; TEPEDINO, Gustavo; MONTEIRO FILHO, Carlos Edson do Rêgo. (Orgs.). Direito Civil: o futuro do direito. Rio de Janeiro: Processo, 2022.

[3] Sobre o tema, ver SILVA NETTO, Manuel Camelo Ferreira da. A reprodução humana assistida e as dificuldades na sua regulamentação jurídica no Brasil: uma análise dos vinte e quatro projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; CATALAN, Marcos; MALHEIROS, Pablo. (Orgs.). Direito Civil e Tecnologia Tomo II. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2022.

[4] SILVA NETTO, Manuel Camelo Ferreira da; DANTAS, Carlos Henrique Félix. A reality outside the law: an ethical-legal analysis of the 30 years of deontological regulation of assisted reproduction technologies in Brazil. BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, [S. l.], n. 1, p. 467–483, 2023. DOI: 10.15168/2284-4503-2645. Disponível em: https://teseo.unitn.it/biolaw/article/view/2645. Acesso em: 26 apr. 2023.

[5] Para maior aprofundamento no tema, ver LAMM, Eleonora. La importância de la voluntad procreacional em la nueva categoria de filiación derivada de las técnicas de reproducción assistida. Revista de Bioética y Derecho. Barcelona, n. 24, p. 76-91, 2012. Disponível em: http://revistes.ub.edu/index.php/RBD/article/view/7610/9516. Acesso em: 24 abr. 2024.

[6] Sobre o tema, ver SILVA NETTO, Manuel Camelo Ferreira da; DANTAS, Carlos Henrique Félix; FERRAZ, Carolina Valença. O Dilema da ‘Produção Independente’ de Parentalidade: é legítimo escolher ter um filho sozinho?. Revista Direito GV, v. 14, p. 1.106-1.138, 2018. Disponível em: https://www.scielo.br/j/rdgv/a/P9bvxGv9fFQQZP7Xh4LMvXh/?lang=pt. Acesso em: 28 abr. 2023.

[7] Aqui faz-se alusão a “pessoas de mesmo sexo”, a título de recorte, referindo-se especificamente a famílias homoafetivas formadas por pessoas cisgêneras.

[8] SILVA NETTO, Manuel Camelo Netto. Planejamento Familiar nas Famílias LGBT: desafios sociais e jurídicos do recurso à reprodução humana assistida no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2021.

[9] DANTAS, Carlos Henrique Félix. O princípio jurídico da preservação da diversidade no patrimônio genético humano como um limitador da autonomia no planejamento familiar. In: EHRHARDT JÚNIOR, Marcos; LÔBO, Fabíola. (Org.). Constitucionalização das relações privadas: fundamentos de interpretação do direito privado brasileiro. 1ed.Belo Horizonte: Fórum, 2023, p. 169-184.

[10] Para maior aprofundamento, ver DANTAS, Carlos Henrique Félix. Aprimoramento genético em embriões humanos: limites ético-jurídicos ao planejamento familiar na tutela da deficiência como diversidade biológica humana. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v. 8. 289p 

[11] RAMOS, Ana Virgínia Gabrich Fonseca Freire; CUNHA, Lorena Rodrigues Belo da. Um outro eu: o caso das quimeras humanas. Revisto Bioética y Derecho,  Barcelona ,  n. 38, p. 101-117,    2016 .   Disponível em: http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1886-58872016000300008&lng=es&nrm=iso.  Acesso em: 25 abr.  2024.

[12] Sobre o tema da terapia gênica e o diagnóstico genético pré-implantacional, permita-se remeter a obra DANTAS, Carlos Henrique Félix. Aprimoramento genético em embriões humanos: limites ético-jurídicos ao planejamento familiar na tutela da deficiência como diversidade biológica humana. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v. 8. 289p 

[13] Sobre o tema, ver: LÔBO, Paulo. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre, v. 1, n. 1, p. 133-156, 1999, p. 151.

[14] Resolução nº 2.320/2022: “6. Na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos evitará que um(a) doador(a) tenha produzido mais de 2 (dois) nascimentos de crianças de sexos diferentes em uma área de 1 (um) milhão de habitantes. Exceto quando uma mesma família receptora escolher um(a) mesmo(a) doador(a), que pode, então, contribuir com quantas gestações forem desejadas.”

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Referências

BRASIL. Senado Federa. Anteprojeto de lei para revisão e atualização da lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil. Relatório final da comissão de juristas responsável pela revisão e atualização do Código Civil. Brasília DF: 11 abr. 2024. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento/download/3f08b888-b1e7-472c-850e-45cdda6b7494. Acesso em: 24 abr. 2024.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM nº 2.230, de 20 de setembro de 2022. Adota normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida – sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM no 2.294, publicada no Diário Oficial da União de 15 de junho de 2021, Seção I, p. 60. Disponível em: https://sistemas.cfm.org.br/normas/arquivos/resolucoes/BR/2022/2320_2022.pdf. Acesso em: 24 abr 2024.

DANTAS, Carlos Henrique Félix. Aprimoramento genético em embriões humanos: limites ético-jurídicos ao planejamento familiar na tutela da deficiência como diversidade biológica humana. 1. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022. v. 8. 289p.

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SILVA NETTO, Manuel Camelo Ferreira da; DANTAS, Carlos Henrique Félix. A reality outside the law: an ethical-legal analysis of the 30 years of deontological regulation of assisted reproduction technologies in Brazil. BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, [S. l.], n. 1, p. 467–483, 2023. DOI: 10.15168/2284-4503-2645. Disponível em: https://teseo.unitn.it/biolaw/article/view/2645. Acesso em: 26 apr. 2023.

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