Dados apresentados pelo Colégio Notarial do Brasil demonstram que, entre abril e junho de 2020 – primeiro semestre marcado pela pandemia da Covid-19 –, houve um crescimento de 134% no número de testamentos concretizados em cartórios[1]. Ao mesmo tempo, com o distanciamento social, foi necessário o aprimoramento dos atos notariais pela via eletrônica, a fim de garantir a segurança jurídica esperada dos serviços extrajudiciais.
Foi nesse contexto que o Conselho Nacional de Justiça publicou, em 26 de maio de 2020, o Provimento nº 100, no qual foram estabelecidas normas gerais para a prática de atos notariais eletrônicos, cujo conteúdo, entre outras providências, viabilizou a lavratura de testamento por videoconferência notarial. Foi criado, a partir disso, o sistema “e-Notariado”. Pelo próprio contexto de medo denotado pela pandemia, a busca pela concretização de Diretivas Antecipadas de Vontade foi analisada sob as lentes do profícuo novo modelo[2], mas é fato que seus desdobramentos vão muito além.
De fato, o principal impacto desse novo modelo de exteriorização da vontade última – agora por meio da tecnologia – revela verdadeira flexibilização do modelo do testamento público, agora apto a atender aos reclames oriundos de um período extremo. Se, de um lado, o medo da morte se avizinhava, provocando maior interesse pelo planejamento sucessório, de outro, políticas sanitárias determinavam o isolamento e privilegiavam os atos que pudessem ser praticados à distância.
Assim, a partir do sistema “e-Notariado”, notários de todo o Brasil passaram a se valer das videoconferências notariais para lavrar testamentos públicos por meio eletrônico[3], desde que o testador e as testemunhas apresentem certificação digital, isto é, estejam habilitados a assinar o documento eletronicamente[4].
Nesse aspecto, uma importante questão se apresenta: não há necessidade de utilização de chave de criptografia assimétrica[5] para a prática do ato em questão, ou seja, de assinatura eletrônica qualificada (pela terminologia definida no artigo 4º, III, da recente Lei nº 14.063, de 23 de setembro de 2020), expedida em conformidade com os padrões ICP-Brasil.[6]
O Provimento nº 100 do CNJ, até mesmo de forma inovadora, definiu uma nova figura, em seu artigo 2º, I, que chamou de “assinatura eletrônica notarizada”, definida como “qualquer forma de verificação de autoria, integridade e autenticidade de um documento eletrônico realizada por um notário, atribuindo fé pública”. Em tese, supriu-se um problema de gravidade mais ampla e há tempos diagnosticado na realidade brasileira: a falta de acesso universal da população às assinaturas eletrônicas mais seguras (baseadas em criptografia assimétrica). Sem dúvidas, os populares tokens ou cartões que usualmente instrumentalizam as chaves respectivas ainda são restritos a advogados, juízes, membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, contadores, médicos, empresários e alguns outros.
Com o “e-Notariado” e suas videoconferências, delegou-se ao tabelião (que tem fé pública) a responsabilidade de tomar conhecimento da vontade manifestada pelo cidadão em meio audiovisual para, em seguida, lavrar o ato. A pergunta que ecoa é: o ambiente virtual utilizado para a lavratura de um negócio jurídico tradicionalmente solene, como resposta a uma realidade que se impôs, se coaduna com os rigores definidos pela legislação, particularmente nos artigos 1.864 e seguintes do Código Civil, para os testamentos públicos?
É sintomática, portanto, a flexibilização do rigor formal, típico das modalidades testamentárias, justificado para assegurar a autenticidade do documento, a livre manifestação de vontade do testador e, por fim, a executividade da cédula, uma vez que a produção de efeitos dar-se-á post mortem. Daí porque se reconhece, na doutrina, a chamada tríplice função da solenidade do testamento: função probante, função preventiva e função executiva[7].
Assim, a característica ad solemnitatem paira no plano da validade da escada ponteana, cuja interpretação restritiva também se relaciona à alteração do destino natural da herança e ao afastamento da ordem de vocação hereditária[8]. Culmina na nulidade de cláusula ou de todo o testamento a inobservância do rigor formal, uma vez que, no ordenamento jurídico brasileiro, não é admitida a plena autonomia privada para testar, limitando-se o testador às formas ordinárias (testamento público, testamento cerrado e testamento particular) ou especiais (marítimo, aeronáutico e militar), conforme artigos 1.862 a 1.896 do Código Civil.
Todavia, a virtualização proposta no campo do testamento público é apenas mais um sinal da mitigação à exigência de certas formalidades, cuja interpretação do Superior Tribunal de Justiça[9], sempre que possível, tem dado prevalência à manifestação de vontade do autor da herança em detrimento do rigor formal na sucessão testamentária.
É preciso dar um passo à frente. Se, nos testamentos públicos virtuais, há um conteúdo de lisura típico dos serviços notariais, o mesmo não ocorre, v.g., com os testamentos particulares, hipótese em que há sincera preocupação em garantir a manifestação hígida da vontade do testador. Os requisitos formais essenciais do testamento particular decorrem desta inquietação e constam do artigo 1.876 do Código Civil, incluindo a possibilidade de o ato de vontade ser instrumentalizado mediante processo mecânico, com a posterior impressão daquilo que a máquina captou[10].
Nos dizeres de Fabiano Menke, “agora se vive a realidade de (…) ter de diminuir bastante a necessidade de utilização das assinaturas manuscritas. E isto de deve justamente ao desenvolvimento da criptografia assimétrica, e, com ela, a criação das assinaturas digitais.”[11]
A impressão do arquivo contendo o testamento particular, para doutrinadores como Carlos Roberto Gonçalves[12], revela-se indispensável, malgrado esta exigência não conste da norma, afigurando-se decorrente da interpretação lógica de que as assinaturas, tanto do testador, quanto das testemunhas, deveriam ser apostas manualmente. Contudo, há que se considerar uma mudança importante de comportamento, com redução expressiva do uso de papel – em consolidação ao modelo de sociedade paperless[13] – e migração de diversos negócios jurídicos para ambiente virtual.
Isto posto, é preciso entender os limites do protagonismo da forma à luz de sua função, visto que, ao determinar uma solenidade relativa a um negócio jurídico, o legislador o faz com um porquê. O desafio é buscar nestes porquês do ato solene um novo espaço para incorporar a realidade virtual, inclusive a partir da complexidade das assinaturas eletrônicas e da garantia de higidez dos documentos existentes apenas no ambiente digital.
Ao trabalhar a variabilidade das formas e seu juízo de valor, Pietro Perlingieri[14] sugere que a análise estrutural da forma demanda necessariamente uma avaliação à luz da Constituição, isto é, a solenidade deve cumprir uma função e não apenas existir em razão da sanção que dela decorre. Em outras palavras, “O porquê (a função) extrai-se não da previsão da ‘sanção’ nulidade, mas do necessário fundamento da previsão normativa”[15].
Tendo em vista a função da solenidade, indaga-se: estaria eivada de vício a confecção de cédula de testamento particular totalmente em meio eletrônico, isto é, produzida mecanicamente e assinada digitalmente, quando cumpridos os demais requisitos do §2º do artigo 1.876 do Código Civil?
Em outras palavras, quando o legislador determina que o testamento elaborado por processo mecânico, sem rasuras ou espaços em branco, deve ser assinado pelo testador e subscrito por testemunhas, também estaria admitindo a utilização de assinatura eletrônica? Seria, em última análise, equivalente à digitalização descrita no artigo 2º-A da Lei nº 12.682/2012?
Quanto ao tema, cumpre registrar que, se a forma precisa atender a uma função, é preciso refletir sobre a autonomia testamentária, que tem valor promocional e instrumentaliza valores constitucionais, e se estaria relativizada ou submetida a espaços de insegurança jurídica quando desenvolvida integralmente no ambiente virtual, para além da já citada hipótese do testamento público eletrônico.
Ademais, parece relevante limitar quais assinaturas eletrônicas seriam viáveis neste contexto (tendo em vista a classificação tripartite definida no artigo 4º da Lei nº 14.063/2020), qual é o nível de insegurança que podem gerar e como se encontra o atual panorama legislativo quanto aos seus critérios valorativos.
Em linhas gerais, quando foi publicada a Lei da Digitalização (Lei nº 12.682/2012), seu intuito se mostrou bastante alinhado à tendência à conversão do vasto acervo de processos judiciais – usualmente instrumentalizados em meio físico – à Internet. Porém, seu campo de aplicação é mais largo e, hoje, em razão de reforma realizada pela Lei nº 13.874/2019, cogita-se de sua aplicação a outras situações.
Segundo Newton De Lucca, “Digitalizar significa converter em números o que se quer transmitir. A digitalização permite que distintos tipos de dados e de informação, como textos, voz e imagens possam converter-se em números, ser tratados do mesmo modo e transmitidos pelas mesmas linhas. O fenômeno multimídia, ou hipermídia é resultado da digitalização de todos os tipos de sinais.”[16]
Surgem, então, duas figuras diversas a serem consideradas para responder às indagações lançadas: (i) o testamento particular eletrônico digitalizado e assinado eletronicamente; (ii) o testamento particular nato-digital.
Quanto ao primeiro, o artigo 3º da Lei nº 12.682/2012 define que “o processo de digitalização deverá ser realizado de forma a manter a integridade, a autenticidade e, se necessário, a confidencialidade do documento digital, com o emprego de certificado digital emitido no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira – ICP – Brasil.” Tal exigência, compatibilizada com o conceito de assinatura eletrônica qualificada (art. 4º, III, da Lei nº 14.063/2020), já afastaria a viabilidade do testamento particular eletrônico digitalizado que não fosse assinado por chave dotada de criptografia assimétrica.
Quanto ao segundo, em tese, não haveria impedimento à sua lavratura, desde que respeitados os requisitos dos artigos 2º-A, §8º, e 3º da Lei nº 12.682/2012 e do artigo 1.876, §2º, do Código Civil.[17] Entretanto, o imperativo de segurança volta a representar limitação para isso, na medida em que não há acesso universal da população a tokens ou cartões com chaves identitárias de assinatura eletrônica. Se, para o testamento público, é possível contar com a fé pública do tabelião, no caso do testamento particular a situação é diversa e flexibilização extremada dos requisitos legais dessa figura poderia abrir margem a zonas cinzentas de verdadeira insegurança jurídica pela dificuldade probatória, no período post mortem, quanto à higidez do testamento particular nato-digital não concluído por assinatura eletrônica qualificada.
Uma possível solução seria a instrumentalização de testamentos particulares pela rede blockchain, embora esse debate ainda seja incipiente no Brasil e esbarre na própria dificuldade de compreensão teórica dos modelos existentes e de seus potenciais e riscos. Para o atual estado da técnica, embora não se negue a possibilidade de lavratura do testamento público eletrônico, até mesmo pela sistemática paliativa do “e-Notariado” e de suas ‘videoconferências notariais’, ainda há percalços para a lavratura de testamentos particulares eletrônicos; quanto aos digitalizados e quanto aos nato-digitais, há limitações sobre o tipo de assinatura eletrônica empregada em sua lavratura. Deve-se compreender a abertura conferida à lavratura dos testamentos públicos, mas, quanto aos particulares, até que haja universalização do padrão ICP-Brasil, elastecer os requisitos formais dessa espécie testamentária parece implicar mais perigos do que soluções.
Danielle Portugal de Biazi
Doutora em Direito Civil pela PUCSP. Mestra em Direito Civil Comparado pela PUCSP (2015). Pós-graduada em Direito contratual pela Escola Paulista de Direito (2012). Graduada em Direito pela Universidade Presbiteriana Mackenzie (2010). Membra do Instituto Brasileiro do Direito de Família – IBDFAM e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC. Advogada. Professora de Direito Civil na Faculdade de Direito do Centro Universitário de Votuporanga (UNIFEV). Professora em cursos de pós-graduação.
José Luiz de Moura Faleiros Júnior
Doutorando em Direito pela USP e pela UFMG. Mestre e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da UFU. Especialista em Direito Processual Civil, Direito Civil e Empresarial, Direito Digital e Compliance. Membro do Instituto Avançado de Proteção de Dados – IAPD e do Instituto Brasileiro de Estudos de Responsabilidade Civil – IBERC. Advogado e professor.
Notas
[1] Fonte: https://www.cnbsp.org.br/?url_amigavel=1&url_source=noticias&id_noticia=20080&lj=1920 Acesso em 20 jun. 2021.
[2] FALEIROS JÚNIOR, José Luiz de Moura; DADALTO, Luciana. A efetivação do “testamento vital eletrônico” no Brasil: considerações sobre o uso da tecnologia para a instrumentalização da manifestação de vontade do paciente em fim de vida durante a pandemia da Covid-19. In: KFOURI NETO, Miguel; NOGAROLI, Rafaella (Coord.). Debates contemporâneos em direito médico e da saúde. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. p. 608-612.
[3] Conceituada pelo Provimento n. 100 de 2020, do Conselho Nacional de Justiça como “ato realizado pelo notário para verificação da livre manifestação da vontade das partes em relação ao ato notarial lavrado eletronicamente;”
[4] Convém indicar os requisitos da prática do ato notarial eletrônico, previstos no artigo 3º do Provimento 100/2020, que são: I – videoconferência notarial para captação do consentimento das partes sobre os termos do ato jurídico; II – concordância expressada pelas partes com os termos do ato notarial eletrônico; III – assinatura digital pelas partes, exclusivamente através do e-Notariado; IV – assinatura do Tabelião de Notas com a utilização de certificado digital ICP-Brasil; IV – uso de formatos de documentos de longa duração com assinatura digital;
[5] MENKE, Fabiano. A alocação dos riscos na utilização da assinatura digital. Migalhas de Responsabilidade Civil, 02 jun. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/328076/a-alocacao-dos-riscos-na-utilizacao-da-assinatura-digital. Acesso em: 27 jun. 2020. Comenta: “Quanto ao segundo aspecto, a criptografia assimétrica agrega algo que implica em verdadeira guinada no que diz respeito à lógica das ferramentas de identificação, uma vez que segrega, o que poderia ser chamado de senha, em chave pública e chave privada. A chave pública, como a denominação indica, é de conhecimento e acesso geral. Mas a chave privada é armazenada em dispositivos seguros como tokens e cartões inteligentes, de onde não é exportada. Novamente, calha a comparação com login e senha, porquanto estes, além de serem conhecidos do titular que os criou, ficam armazenados nos bancos de dados dos fornecedores, de modo que, para efeitos de imputação jurídica ambos podem ser considerados, tanto titular quanto fornecedor. O compartilhamento da senha que existe no mecanismo de login e senha não se faz presente no emprego do certificado digital com criptografia assimétrica e chave privada.”
[6] Cf. MENKE, Fabiano. A criptografia e a infraestrutura de chaves públicas brasileira (ICP-Brasil). Revista dos Tribunais, Caderno Especial: A Regulação da Criptografia no Direito Brasileiro, v. 1, p. 83-97, dez. 2018.
[7] MEIRELES, Rose Melo Venceslau; NEVARES, Ana Luiza Maia; TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos do direito civil: direito das sucessões. v. 7. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 128.
[8] SIMÃO, José Fernando (et. al). Código Civil Comentado. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 1546.
[9] AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. NULIDADE E ANULABILIDADE DE TESTAMENTO E ACORDO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. VÍCIO FORMAL. FLEXIBILIZAÇÃO. PREVALÊNCIA DA VONTADE DO TESTADOR. COAÇÃO E CAPACIDADE DO TESTADOR. SÚMULA 7 DO STJ. ALEGADA NECESSIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE ACORDO DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS. SÚMULA 7 DO STJ E 283 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A matéria em exame foi devidamente enfrentada pelas instâncias ordinárias, que emitiram pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente, não havendo que falar em violação aos arts. 458 e 535 do CPC/1973.2. “[A]mbas as Turmas da 2ª Seção desta Corte Superior têm contemporizado o rigor formal do testamento, reputando-o válido sempre que encerrar a real vontade do testador, manifestada de modo livre e consciente, como reconhecido pelo acórdão recorrido” (AgRg nos EAREsp 365.011/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 28/10/2015, DJe 20/11/2015). 3. Rever o acórdão recorrido quanto à validade do testamento e do acordo e acolher pretensão recursal demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta via especial ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. A subsistência de fundamento inatacado apto a manter a conclusão do aresto impugnado impõe o não conhecimento da pretensão recursal, a teor do entendimento disposto na Súmula nº 283/STF. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp 1370897/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/10/2019, DJe 15/10/2019)
[10] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: Direito das Sucessões. v. 7. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 281
[11] MENKE, Fabiano. Assinatura eletrônica no direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 30. O autor ainda explica: “As assinaturas eletrônicas, e a espécie assinatura digital, surgem justamente como auxiliar na tarefa de sanar uma imperfeição ínsita das comunicações veiculadas no meio digital, qual seja a de não se ter certeza da identidade da pessoa com a qual se está falando. Enquanto que, no mundo físico, no mais das vezes, se trava contato presencial com a pessoa com quem se contratará ou se entabulará algum tipo de comunicação, no mundo virtual essa já não é a regra.”
[12] Idem. p. 282
[13] O conceito foi originalmente apresentado por LANCASTER, Frederick. Toward paperless information systems. Nova York: Academic Press, 1978.
[14] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 296.
[15] Idem. p. 296
[16] DE LUCCA, Newton. Aspectos jurídicos da contratação informática e telemática. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 131.
[17] Uma iniciativa curiosa, lançada nos Estados Unidos da América com o nome Willing.com, se propõe a viabilizar a lavratura de testamento particular eletrônico (inclusive o living will) a partir de poucos cliques. LALLEY, Colin. Willing.com review: Should you write your will online? PolicyGenius, 2 dez. 2015. Disponível em: https://www.policygenius.com/blog/willing-review-should-you-write-your-will-online/. Acesso em: 22 jun. 2021. Outras iniciativas semelhantes, como Quicken WillMaker & Trust, Rocket Lawyer, LawDepot, LegalZoom, Do Your Own Will, TotalLegal e US Legal Wills são exemplos de outros competidores que passaram a explorar esse novo mercado, oferecendo opções como alterações simplificadas dos termos, suporte advocatício virtual, compatibilidade com smartphones e até gratuidade. LAKE, Rebecca. The 8 Best Online Will Makers of 2020: Creating a will online isn’t as difficult as you might think. TheBalance.com, 21 maio 2020. Disponível em: https://www.thebalance.com/best-online-will-makers-4580500. Acesso em: 22 jun. 2021.
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