O presente artigo tem por objetivo investigar as peculiaridades do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de rodovias. Para esse fim, o trabalho analisará a evolução do racional econômico de tais ajustes nas três fases do Procrofe, bem como o posicionamento do Tribunal de Contas a propósito dessa temática.
Introdução
É lugar-comum afirmar-se que o modal rodoviário é predominante na estrutura de logística do transporte brasileiro. Porém, tenho para mim que tal modal é bem mais que isso. É que as concessões de rodovias trouxeram inegáveis benefícios para a implementação das melhores práticas dos módulos concessórios aos contratos de que a Administração Pública é parte. Mais que isso, a exploração de rodovias, pela iniciativa privada, confunde-se com a própria descoberta do módulo concessório no Brasil. Tanto é verdade que, malgrado o Programa de Concessão de Rodovias Federais (Procrofe) tenha sido iniciado, no início da década de noventa, a sua efetivação só veio ocorrer pela estabilização jurídica do regime concessório, que teve lugar com a edição das Leis nºs 8.987/1995 e 9.074/1995.
Nessa perspectiva, arrisco-me a dizer que o contrato de concessão de serviço público, que é utilizado para a exploração de diversas infraestruturas públicas (v.g. metroviária, ferroviária, portuária, dutoviário), não raro, é interpretado a partir das bases econômicas e jurídicas estabelecidas no contrato de concessão de rodovias. De fato, a experiência amealhada pelas diversas questões enfrentadas no deslinde de controvérsias, a propósito do contrato de concessão de rodovias, vem servindo de norte interpretativo para a solução de controvérsias nos demais setores regulados que veiculam a prestação de comodidades fruíveis pela coletividade. É dizer, questões atinentes à exploração de receitas extraordinárias, ao regime jurídico da instituição de gratuidades, ao direito dos usuários, à natureza jurídica da remuneração do concessionário e, para o que aqui importa, que respeitam às alterações da taxa de rentabilidade atrelada ao equilíbrio econômico-financeiro – que foram amplamente debatidas na execução dos contratos de concessão de rodovias –, passaram a servir de suporte para a elaboração de modelagens contratuais, em diversos setores qualificados como serviços públicos.
Assim é que a própria evolução das modelagens das concessões de rodovias, nas três fases do Procrofe (que se encontram em andamento), representaram a consagração da sistemática segundo a qual os módulos concessórios possuem uma sistemática distinta da dos contratos de empreitada disciplinados pela Lei nº 8.666/1993. O que se evidencia pela inclusão de cláusulas atinentes ao equilíbrio econômico-financeiro de tais ajustes, tais como as que: (i) delineiam uma matriz de riscos explícita entre as partes; (ii) atribuem ao concessionário a responsabilidade pela variação do preço dos seus insumos; (iii) incorporam o Fator X como instrumento de incentivo para que o concessionário busque a eficiência na execução contratual; (iv) introduzem o conceito de Fluxo de Caixa Marginal, para fins de reequilíbrio, com base na utilização de uma taxa baseada na metodologia Weighted Average Cost of Capital – WACC. Todos são exemplos de avanços em termos de modelagem que passaram a ser adotados em diversos contratos de concessão.
Eis o objetivo do presente ensaio. Tem, pois, o desiderato de apresentar as principais características do equilíbrio econômico-financeiro dessa espécie de ajuste, o que se justifica, seja pelas suas especificidades, seja porque a sua modelagem incorporou o que se convencionou denominar “melhores práticas em concessões e parcerias público-privadas”.
O presente ensaio seguirá o seguinte itinerário: incialmente, serão apontadas as especificidades que diferenciam o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão dos contratos de empreitada, disciplinados pela Lei nº 8.666/1993; em prosseguimento e já entrando nas peculiaridades dos contratos de concessão de rodovias, será investigada a forma como devem ser repartidos os riscos nesses ajustes, em razão de essa repartição estar relacionada, diretamente, com o seu racional econômico; depois, serão apontadas as especificidades do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão de rodovias, destacando-se a sua evolução nas três fases do Procrofe; por fim, pretende-se investigar as controvérsias que envolvem a aplicação da metodologia do Fluxo de Caixa Marginal para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro de tais contratos. Ao trabalho.
Leia o texto do professor Rafael Véras, da Fundação Getúlio Vargas Direito Rio, publicado na edição número 58 da Revista de Direito Público da Economia – RDPE.