Foi publicada em edição extra do Diário Oficial da União que circulou no dia 01/01/2023, a Medida Provisória nº 1.154 que, ao estabelecer a organização básica dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, alterou, em seu artigo 60, a Lei nº 9.984/2000 (lei de criação da Agência Nacional de Águas, a ANA).
Na redação dada pela Lei nº 14.026/2020 – lei que instituiu o Novo Marco Legal do Saneamento Básico (NMLSB) – a ANA passou a se chamar Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico e lhe foi atribuída a competência para instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico.
Com as alterações promovidas pelo artigo 60 da MP nº 1.154/2023, o art. 3º Lei nº 9.984/2000 passou a vigorar com as seguintes alterações:
“fica criada a Agência Nacional de Águas – ANA, autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, com a finalidade de implementar, em sua esfera de atribuições, a Política Nacional de Recursos Hídricos, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos”.
Como se vê, a MP nº 1.154/2023 não só alterou o nome da agência reguladora como fez a ANA retornar, em tese, ao status quo anterior ao NMLSB
Entretanto, numa aparente falha legislativa, a MP nº 1.154/2023 não alterou os arts. 22, I, 23, §1º-A, I e §1º-B, 25-A e 50, III da Lei nº 11.445/2007 e os arts. 1º, 4º-A, §§1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 8º e 9º da Lei nº 9.984/2000 (com redação conferida pela Lei nº 14.026/2020) que tratam sobre a competência da ANA para edição de normas de referência.
Em seu artigo 20, a MP nº 1.154/2023 estabeleceu como áreas de competência do Ministério das Cidades a execução de diversas atividades na área de saneamento, mas dentre elas não se vislumbra claramente a edição de normas de referência.
Já no Anexo I do Decreto nº 11.333/2023 – que aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério das Cidades e, tal qual a MP nº 1.154/2023, também foi publicado na edição extra do Diário Oficial da União que circulou no dia 01/01/2023 – estabeleceu-se que compete à Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental “instituir as normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico e acompanhar o seu processo de implementação” (art. 22, XVII).
Muito embora a MP nº 1.154/2023, como já dito, não tenha alterado o art. 25-A da Lei nº 11.445/2007, a competência nele atribuída à ANA, a de instituir “normas de referência para a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico por seus titulares e suas entidades reguladoras e fiscalizadoras” colide com a competência estabelecida no art. 22, XVII Anexo I do Decreto nº 11.333/2023 à Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades, razão pela qual, em que pese a má técnica legislativa, compreende-se que, por força da MP nº 1.154/2023, não cabe mais à ANA a edição de normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico.
Argumentar que a MP nº 1.154/2023 não alterou as Leis nº 11.445/2007 e 14.026/2020 é ignorar o claro espírito da medida provisória, pois a redação do art. 3º Lei nº 9.984/2000 que restou modificada claramente indicava uma competência (a instituição de normas de referência) que restou agora atribuída à Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades:
“fica criada a Agência Nacional de Águas e Saneamento Básico (ANA), autarquia sob regime especial, com autonomia administrativa e financeira, vinculada ao Ministério do Desenvolvimento Regional, integrante do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos (Singreh), com a finalidade de implementar, no âmbito de suas competências, a Política Nacional de Recursos Hídricos e de instituir normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico”.
Neste particular, a própria renomeação da agência reguladora para suprimir a expressão “saneamento” é um indicativo que reforça a impressão da perda de competência da ANA para editar normas de referência.
Militar em sentido diverso implicaria na conclusão de que tanto a ANA quanto a Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades possuem competência para editar normas de referência para a regulação dos serviços públicos de saneamento básico, o que seria completamente ilógico.
O art. 22 do Anexo I do Decreto nº 11.333/2023 traz ainda, pelo menos numa primeira impressão, novas competências para edição de normas de referência que, ao invés de serem instituídas para promover a regulação da prestação dos serviços públicos de saneamento básico (num nítido caráter impositivo), seriam meras sugestões a cargo da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental do Ministério das Cidades, a saber:
sugerir normas de referência para a padronização dos instrumentos negociais de prestação de serviços públicos de saneamento básico, firmados entre o titular do serviço público e o delegatário, que contemplarão metas de qualidade, eficiência e ampliação da cobertura dos serviços, e especificação da matriz de riscos (inciso XXIII); sugerir normas de referência acerca de regras de governança das entidades reguladoras (inciso XXIV); sugerir normas de referência para as regras relativas ao reúso dos efluentes sanitários tratados, em conformidade com as normas ambientais e de saúde pública (inciso XXV); sugerir normas de referência, com conteúdo mínimo, para a prestação universalizada e a sustentabilidade econômico-financeira, em relação ao saneamento básico (inciso XXVI) e sugerir normas de referência para estabelecer as metas de universalização dos serviços públicos de saneamento básico que considerem, entre outras condições, o nível de cobertura de serviço existente e o número de Municípios atendidos, para redução progressiva e controle da perda de água para o serviço de abastecimento de água potável (inciso XXVII).
Em razão de a alteração legislativa não ter sido das mais claras, as mudanças promovidas pela MP nº 1.154/2023 trazem um cenário de dúvidas que inevitavelmente demandará um período de absorção por parte dos operadores do direito e sobretudo um período de análise por parte dos players do mercado.
Eventuais investidores no setor de saneamento (que demanda vultosos investimentos em operações de longa duração) certamente vão aquilatar o risco de terem de observar normas de referência produzidas por um órgão do Governo Federal ao invés de normas de referência produzidas num ambiente regulatório de uma agência dotada de grande autonomia.
As incertezas trazidas pela MP nº 1.154/2023 (notadamente sobre a questão da competência para editar normas de referência) certamente impactará nos debates legislativos que ocorrerão para a eventual conversão da norma em questão em lei (a qual, inclusive, talvez sequer ocorra).
Aldem Johnston Barbosa Araújo
é advogado em Mello Pimentel Advocacia,
pós-graduado em Direito Público,
integrante da Comissão de Direito Administrativo da OAB/PE
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