JURISPRUDÊNCIA
Esta seção do Informativo permite ao gestor público estar sempre atualizado com o conhecimento de decisões atuais e relevantes ligadas à contratação e gestão pública.
CONTROLE EXTERNO
Tribunal de Contas da União
Ilegalidade da exigência de certificações como critério de habilitação, uma vez que tais documentos não estão previstos no rol exaustivo contido no art. 30 da Lei 8.666/93. Não obstante, é lícita a inclusão dos resultados esperados na especificação técnica dos serviços a serem realizados, segundo modelos de qualidade de processo, tais como CMMI ou MPS.BR, para fins de acompanhamento da execução contratual.
Em Representação apresentada ao TCU por empresa contra pregão eletrônico promovido pela Secretaria de Economia e Finanças (SEF) do Comando do Exército, destinado à contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistema de informação, a unidade técnica apontara irregularidade atinente à exigência de certificados para fins de habilitação. Em suas alegações, a SEF ponderou que, embora regra geral seja esse o entendimento do TCU, sua jurisprudência admite exceções. Ao analisar o mérito da matéria, o relator esclareceu que “o TCU não admite a exigência de certificações como critério de habilitação, uma vez que tais documentos não estão previstos no rol exaustivo contido no art. 30 da Lei n. 8.666/1993. O que este Tribunal preconiza é que a administração pública federal adote para si metodologia que assegure a qualidade no desenvolvimento de software, compatível com os padrões reconhecidos nos certificados emitidos pelas instituições que constituem referência nessa matéria. Ressalte-se a expressão ‘compatível’, que implica a desnecessidade de implementação integral da metodologia tomada como referência e a respectiva certificação”. Continuou: “uma vez internalizados os padrões de qualidade dos processos de desenvolvimento de software, os órgãos e entidades contratantes estarão aptos a descrever, no edital ou no termo de referência da licitação, as etapas e produtos que deverão ser observados no processo de desenvolvimento do software, e assim caracterizar o objeto licitado e o requisito técnico obrigatório da execução dos serviços, fundamentado no art. 3º, inciso IX, alíneac, da Lei n. 8.666/1993 (‘especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento’). Uma vez especificados os aspectos desejáveis do processo de desenvolvimento do software, caberá ao licitante definir a experiência prévia a ser exigida nos atestados de capacidade técnica e demonstrada pelos interessados em contratar com a administração”. Assim, concluiu o relator: “o verdadeiro critério diferenciador dos licitantes é o grau de maturidade dos seus respectivos processos de desenvolvimento de software, que podem ou não ter sido reconhecidos mediante certificação. A existência de certificação anterior é um fator secundário, porque a expertise do contratado deve ser aferida ao longo da execução contratual, pela observância de padrões e entrega de produtos pré-estabelecidos no edital ou no seu termo de referência, para cuja aferição o órgão contratante também deve estar capacitado. Em outras palavras, a qualidade do processo de desenvolvimento de softwares está vinculada a elementos e características do objeto contratado, e não à prévia qualificação do prestador de serviço”. Seguindo a proposta do relator, o Plenário, dentre outras deliberações, conheceu da Representação, determinou a anulação do pregão e deu ciência à SEF que “a exigência de certificados (CMMI, MPS.BR) não é admitida pela jurisprudência majoritária deste Tribunal, na fase de habilitação; entretanto, tais certificados podem ser exigidos, na fase de execução contratual, com a devida justificativa, nas condições previstas no Acórdão 5736/2011-1ª C; outrossim é lícita a inclusão, na especificação técnica dos serviços a serem realizados, dos resultados esperados, segundo modelos de qualidade de processo, tais como CMMI ou MPS.BR”. (Extraído do Informativo de Licitações e Contratos TCU nº 181. Acórdão 3663/2013-Plenário, TC 016.684/2013-3, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, 10.12.2013).
TCE-SC
Prejulgado nº 2140
“As Leis ns. 8.666/93 e 10.520/02 não exigem a publicação na íntegra do edital de licitação ou dos instrumentos contratuais, bastando a divulgação resumida dos respectivos atos convocatórios nos meios de divulgação oficiais indicados na norma legal de regência da modalidade utilizada, sem prejuízo da divulgação dos editais e contratos nos sítios oficiais do órgão ou entidade licitante na internet e da prestação de informações formuladas nos termos da Lei n. 12.527/2011, sendo inapropriado o uso exclusivo de “mural” para dar publicidade às licitações nas modalidades de concorrência, tomada de preços, leilão, concurso e pregão, eis que admitido apenas para a modalidade de convite” (Decisão 3887/2013, Rel. Copns. Herneus De Nadal, Diário Oficial de 01.11.13)
TCE-MG
Possibilidade de pregoeiro confeccionar edital licitatório
O TCE-MG analisou consulta na qual se indagava se havia restrições para que o servidor público encarregado das funções de pregoeiro acumule as funções de confeccionar o edital licitatório. Na sessão de 05.09.12, o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão, entendeu que não seria conveniente a confecção do edital de licitação pelo pregoeiro, tendo em vista que compete a este o julgamento das impugnações daquele, consoante o disposto no art. 9º do Decreto Estadual 44.786/08. Em voto vista, o Cons. José Alves Viana observou que as leis federal e estadual vigentes, assim como o decreto estadual que regulamenta o pregão estabeleceram as atribuições do pregoeiro, sem, entretanto, esgotá-las, na medida em que dispõem que “são atribuições do pregoeiro ‘dentre outras’ ou ‘entre outras’” ou “as atribuições do pregoeiro incluem”, conforme disposto, respectivamente, no art. 3º da Lei 10.520/02, art. 8º da Lei Estadual 14.167/02 e art. 9º do Decreto Estadual 44.786/08. Acrescentou que a lei federal e a lei estadual não dispõem sobre quem é o responsável pela assinatura do edital, e que apenas o Decreto Estadual dispõe, explicitamente, sobre o responsável por tal função, atribuindo a autoria do ato à autoridade competente, designada na forma prevista no regimento do órgão ou entidade, permitindo a sua delegação. Asseverou que, não obstante a concentração das funções de expedir o edital e de julgar as impugnações possa, em tese, ferir o princípio da segregação de funções, tal fato deve ser analisado também em face do princípio da eficiência. Esclareceu que a concentração de funções, nesse caso, atende ao princípio da eficiência, já que permite ao pregoeiro conhecer a matéria de forma mais profunda, sendo este grande interessado num edital claro, objetivo e sem obscuridade. Salientou, ainda, que vários órgãos e entidades, em razão de múltiplas e distintas realidades fáticas, muitas vezes, por fatores orçamentários e financeiros, de estrutura ou de recursos humanos, não possuem pessoal disponível e apto para exercer isoladamente as duas tarefas, o que justifica a concentração de funções na pessoa do pregoeiro. Concluiu, face à ausência de vedação legal, que os pregoeiros podem assinar os editais de pregão. Aprovado o voto vista, vencido o relator, Cons. Cláudio Couto Terrão e o Cons. Gilberto Diniz (Extraído do Informativo de Jurisprudência nº 103, de 09 a 19 de dezembro de 2013,Consulta n. 862.137, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 11.12.13).
JURISPRUDÊNCIA
Administrativo. Ação de improbidade administrativa. Servidor público exercente de cargo efetivo e servidor detentor de cargo em comissão. Contratação de obra emergencial, com dispensa de licitação. Início das obras. Contrato verbal. Realização dos serviços. Procedimento de formalização da contratação com dispensa de licitação que no seu curso foi anulado por interesse da Administração. Ato de improbidade imputado aos servidores e às empresas responsáveis pela realização dos serviços. Irregularidades que não se caracterizam como ato de improbidade. Inexistência de dano ao Erário. Dolo e má-fé incomprovados. Cerceamento de defesa inconfigurado.
1. Preliminar de cerceamento de defesa afastada, por inevidenciada a sua ocorrência na motivação existente na decisão agravada.2. A Lei 8.429/92 visa punir, exemplarmente, atos de corrupção e desonestidade. 3. O ato de improbidade administrativa não pode ser entendido como mera atuação do agente público em desconformidade com a lei. A intenção do legislador ordinário na produção da norma (Lei n. 8.429/92), em observância ao texto constitucional (CF, art. 37, § 4º), não foi essa, mas sim a de impor a todos os agentes públicos o dever de, no exercício de suas funções, pautarem as suas condutas pelos princípios que regem a Administração Pública, sob pena de sofrerem sanções pela sua inobservância. 4. O ato tido como ímprobo, além de ser um ato ilegal, é um ato de desonestidade do agente público para com a Administração Pública, onde o dolo ou a culpa grave, evidenciadora da má-fé, é indispensável para a configuração do ato de improbidade, fato que, em relação aos réus, não ficou demonstrado pelo conjunto probatório. 5. Não se pode confundir meras irregularidades administrativas com as graves faltas funcionais de improbidade, sujeitas às sanções da Lei n. 8.429/92. Todo ato ímprobo é um ato ilícito, irregular, mas nem todo ilícito ou irregularidade constitui-se em ato de improbidade. 6. No caso em exame, não se infere das circunstâncias dos fatos tenham os réus, pessoas físicas e/ou representantes das empresas envolvidas no ato tido como ímprobo, agido com dolo ou má-fé, condição indispensável, na hipótese, para a condenação por ato de improbidade administrativa. 7. Agravo retido improvido. 8. Apelações dos réus providas.
Apelação Cível nº 0008373-98.2004.4.01.3400 (2004.34.00.008392-7)/DF – 4ª Turma – Apelante: Nevaldo Luiz Marques da Cruz Lima – Adv.: Manoel de Santana Neto – Apelante: Isoterma Construções Técnicas Ltda. – Adv.: Celso Renato D’avila – Apelante: Dinâmica Administração Serviços e Obras Ltda. – Adv.: Marília de Almeida Maciel – Apelante: Benedito Castro da Silveira Frade Neto – Adv.(s): Anna Maria da Trindade dos Reis e Outros – Apelado: Ministério Público Federal – Procurador: Paulo José Rocha Júnior – Apelado: Instituto Nacional do Seguro Social – INSS – Procurador (a): Adriana Maia Venturini – Relator Convocado: Juiz Federal Antônio Oswaldo Scarpa – e-DJF1 nº 226, div. 20.11.2013, pub. 21.11.2013
Contrato administrativo. Fatura paga com atraso. Correção monetária devida pela Administração ao contratado. Fiscalização da execução do contrato. Dever que não afasta a atualização da obrigação. Preservação do valor real da moeda perante os efeitos inflacionários. Prestação de serviços sem contrato expresso. Contrato verbal. Nulidade que não afasta o dever da Administração de indenizar aquele que o prestou de boa-fé. Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único.
1. Consolidou-se a jurisprudência no âmbito desta Corte de acordo com a orientação consubstanciada em inúmeras decisões do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a correção monetária representa, tão-só, recomposição do poder aquisitivo do débito, nada acrescentando a este valor; sendo mero fator de atualização da moeda aviltada pela inflação, não se constituindo num plus, mas justa solução para resgatar a real expressão do poder aquisitivo original. Dessa forma, não caracteriza pena, independe de culpa e sendo simples fator de atualização em dinheiro a ser pago ao credor, constitui providência para evitar o enriquecimento indevido do devedor.2. O atraso no pagamento de empresa contratada pela Administração Pública implica em obrigação da contratante de recompor, mediante correção monetária, o valor da obrigação até o momento de seu adimplemento, independente de previsão contratual, pois decorre da lei, não sendo lícita a recusa da atualização sob o argumento de que o longo período – no caso em exame de quase oito meses – foi necessário à fiscalização da execução do contrato. É certo que a fiscalização do contrato administrativo é obrigação inafastável da Administração Pública; todavia, não pode servir de justificativa à redução do valor real da obrigação, pois que com o decorrer do tempo inevitáveis os efeitos inflacionários sobre a moeda. Precedentes do TRF1. 3. A efetiva prestação dos serviços relacionados à criação do Parque Estadual do Rio Negro pela Rota Engenharia e Arquitetura Ltda, ora apelada, está devidamente comprovada nos autos. Ademais, a SUFRAMA, em seu apelo, não nega que os serviços tidos por extracontratuais não foram prestados; apenas sustenta que o contrato verbal é vedado pela Lei nº 8.666/93, o que afastaria a obrigação de pagamento.4. Não obstante a expressa disposição legal, constante do parágrafo único do art. 60 da Lei nº 8.666/93, que qualifica como nulo o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento, não pode se pode negar o direito do contratado de boa-fé de receber a contrapartida dos serviços prestados, sob pena de enriquecimento sem causa do órgão ou entidade que deles se beneficiou, pois “a nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa” (Lei nº 8.666/93, art. 59, parágrafo único).5. Apelação da SUFRAMA improvida.
Apelação Cível nº 2001.32.00.002482-4/AM – 5ª Turma – Apelante: Superintendência da Zona Franca de Manaus – SUFRAMA – Procuradora: Adriana Maia Venturini – Apelado: Rota Engenharia e Arquitetura Ltda. – Advª.: Simone de Souza Pinto – Relatora: Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida
Administrativo. Contrato. Prestação de serviços de vigilância. Prorrogação. Discricionariedade.
1. Apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido exordial, que objetivava a nulidade de contrato de prestação de serviço de vigilância celebrado entre o DNIT e a litisconsorte passiva necessária, com a conseqüente contratação em favor da parte autora.2. A cláusula sexta e parágrafo primeiro do contrato de prestação de serviço de vigilância nº UT-13-0006/02-00 prevê o prazo para a conclusão dos trabalhos de 365 dias, contados da data de assinatura do contrato, podendo ser prorrogado em conformidade com as disposições contidas na Lei nº 8.666/93 e suas alterações.3. A prorrogação automática que a autora pretende impor à administração viola o disposto no § 2° do art. 57 da Lei 8.666/93, pois toda prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente. 4. No presente caso, o referido contrato já tinha sido prorrogado por dois períodos, e não obteve nova prorrogação por conveniência e oportunidade da administração, e no exercício de sua competência discricionária, entendeu não ser plausível uma nova prorrogação, máxime pelos problemas na execução, como se observa no Ofício nº 25-SRL/13ª UNIT/PB, datado em 22/11/2005, e na correspondência, datada em 09/12/2005, enviados à TRANSVIVA. Assim, uma vez que a prorrogação é medida que se insere no juízo de discricionariedade da administração, e não havendo, destarte, direito subjetivo a respeito, não há razão para reforma da sentença.5. Apelação improvida. (TRF – 5ª Região, Apelação Cível nº 438391/PB – 2006.82.00.000078-4 [0000078-46.2006.4.05.8200], 2ª Turma, Rel. Des. Federal Fernando Braga, Rel. Conv. Des. Federal Bruno Teixeira de Paiva, DJE nº 242, 19.12.2013)
Administrativo. Contrato de prestação de serviço. Repactuação. Previsão na avença originária. Direito. Requisitos. Observância.
1. De acordo com a cláusula sexta do contrato originário firmado entre as partes (nº 04/2007), “será permitida a repactuação do Contrato, desde que seja observado o interregno mínimo de 01 (um) ano, a contar da data da proposta, ou do orçamento a que a proposta se referir ou da última repactuação, ou ainda da data do acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, que estipular o salário vigente à época da apresentação da proposta, vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de antecipações e de benefícios não previstos originariamente”.2. Apesar de inexistir cláusula expressa, no 6º Termo Aditivo, que garantisse à autora a possibilidade de repactuar o contrato, ali restou consignado que as demais cláusulas e condições por ele não alteradas ficavam ratificadas, do que se conclui que continuava a viger a cláusula sexta inserta no pacto original, a qual previa o direito à repactuação. 3. A ausência de previsão expressa, no referido aditivo, do direito à repactuação contratual, não desnatura a essência da avença firmada entre as partes, mormente se considerado que a cláusula do contrato originário, prevendo tal instituto, não restou alterada em nenhum dos seus aditivos, sendo certo, ademais, que os requisitos legais necessários para repactuar o contrato foram observados na hipótese.4. Apelação desprovida. (TRF – 5ª Região, Apelação Cível nº 557626/CE – 0006401-66.2012.4.05.8100, 3ª Turma, Rel. Des. Federal Luiz Alberto Gurgel, Relª. Convª. Juíza Federal Joana Carolina Lins Pereira, DJE nº 241, 18.12.2013)