A regulamentação das relicitações no Brasil e o posicionamento do Tribunal de Contas da União

13 de março de 2024

1. Introdução

A Administração Pública deve pautar a sua atuação com propósito primário de atender o interesse público e os objetivos constitucionais. Devido a isso, desde a Constituição até a atos normativos de menor hierarquia, são encontrados princípios e regras aplicáveis ao Poder Público e aos administrados para se buscar o efetivo cumprimento das finalidades constitucionalmente postas.

O melhor exemplo normativo nessa linha é o art. 37, caput, da Constituição Federal, no qual se estabelece o dever de a Administração Pública obedecer aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (BRASIL, 1988). Assim prevê:

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] (BRASIL, 1998).

Deste texto legal, tem destaque o princípio da eficiência, que, nas palavras de Amorim (2021, p. 49), diz respeito à “otimização da ação estatal, no sentido de “fazer mais com menos”, ou seja, de conferir excelência nos resultados”.

É a eficiência que orienta os órgãos públicos a observarem, no cotidiano administrativo, a busca por opções mais ágeis, menos custosas, menos danosas e com maior custo-benefício para o atendimento de suas necessidades e das demandas sociais. Em atenção a tal princípio, deve a Administração Pública diminuir progressivamente a burocracia envolvida nos processos públicos. Consoante bem trabalhado por Justen Filho (2018), a desburocratização da Administração não deve ser encarada como opção, voluntariedade e, sim, como consequência inafastável do respeito e implementação dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Pois bem. Encarado como sinônimo da burocracia pública ao longo dos últimos anos, temos o procedimento licitatório, anteriormente regulado e previsto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 e, atualmente, regido pela Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.

Nas palavras de Justen Filho, licitação é:

um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica (JUSTEN FILHO, 2018).

Nessa linha, a licitação é um processo por meio do qual a Administração Pública objetiva contratar produtos e serviços para o atendimento de suas necessidades cotidianas e, também, do interesse público.

Por meio deste procedimento, os princípios previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal seriam concretizados, propiciando a objetividade nas compras públicas, o tratamento isonômico dos licitantes, a busca da melhor proposta para a Administração Pública e o cumprimento dos deveres desta para com a sociedade.

Continua Justen Filho dizendo que a contratação derivada de um procedimento licitatório terá o mesmo resultado independentemente de quem seja o seu julgador, haja vista este procedimento ser pautado em critérios objetivos, que afastam a subjetividade a escolha do julgador (JUSTEN FILHO, 2018).

Para tanto, durante muitos anos, o implemento das regras e exigências que tornam o processo licitatório um ambiente objetivo e imparcial se confundiu – e confundiu os participantes deste procedimento – com a burocratização exacerbada das contratações públicas.

Um dos melhores exemplos desse “engessamento” outrora verificado nas licitações está na ordem de atos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que previu em seu art. 43 a habilitação[1] dos licitantes como uma etapa anterior ao julgamento das propostas. Ou seja, antes mesmo de se verificar se a proposta apresentada era financeiramente viável e vantajosa, fazia-se toda uma análise documental extensa, custosa e, por vezes, demorada.

Esta ordem de fases da licitação sofreu alterações ao longo do tempo, por meio da chamada “inversão de fases”, prevista na Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011 e na Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, por exemplo, que tratam do Regime Diferenciado de Contratações e dos Pregões, respectivamente. Esta inversão se consolidou como o procedimento padrão a ser observado pelo Poder Público, tendo em vista a superveniência do art. 17, §1º[2] da Lei nº 14.133, de 01º de abril de 2021 (BRASIL, 2021).

Outro ponto que, ao longo dos anos, foi duramente criticado e tem evoluído positivamente atualmente diz respeito ao chamado formalismo exacerbado nos procedimentos licitatórios, formado por condutas e exigências puramente formais, que vão de encontro aos princípios estampados no art. 37, transcrito anteriormente.

Sobre o assunto, Justen Filho (2019) bem destacou que a licitação é um instrumento para se alcançar um fim, sendo incorreto transformá-la “numa espécie de solenidade litúrgica, ignorando sua natureza teleológica”. Em acréscimo, o autor continua:

[…] deve-se interpretar a Lei e o Edital como veiculando exigências instrumentais. A apresentação de documentos, o preenchimento de formulários, a elaboração das propostas não se constitui em condutas ritualísticas. Não se trata de verificar a habilidade dos envolvidos em conduzir-se do modo mais conforme ao texto da lei. Todas as exigências são o meio de verificar se o licitante cumpre os requisitos de idoneidade e se sua proposta é satisfatória e vantajosa.

Portanto, deve-se aceitar a conduta do sujeito que evidencie o preenchimento das exigências legais, ainda quando não seja adotada a estrita regulação imposta originariamente na Lei ou no Edital. Na medida do possível, deve promover, mesmo de ofício, o suprimento de defeitos de menor monta. Não se deve conceber que toda e qualquer divergência entre o texto da Lei ou do Edital conduz à invalidade, à inabilitação ou à desclassificação (JUSTEN FILHO, 2019.

O Supremo Tribunal Federal – STF – e o Tribunal de Contas da União – TCU –, por meio dos entendimentos proferidos, respectivamente, no REsp nº 797.179/MT e no Acórdão nº 1211/2021, por exemplo, também já criticaram a adoção de formalismos desproporcionais pela Administração Pública, incentivando e buscando formas de simplificar o procedimento de contratação pública.

Nesse cenário de atualização do contexto legal e jurisprudencial das licitações, tem sido cada vez mais comum o uso da denominada relicitação, processo por meio do qual se realiza nova licitação de um ativo já concedido à exploração pela iniciativa privada, nos setores ferroviários, rodoviários e aeroportuários, em decorrência de superveniente incapacidade de a concessionária continuar à frente dos serviços concedidos.

Referido procedimento, apesar de bastante similar à licitação, tem como principal característica a atuação em conjunto do órgão público e da concessionária em prol do atendimento ao interesse público e da continuidade da prestação dos serviços públicos.

Positivada em junho 2017, por intermédio da Lei nº 13.448, de 5 de junho de 2017, a relicitação tem tomado contornos mais vultosos nos dois últimos anos, com a qualificação de importantes empreendimentos cujo processo de mudança da concessionária se dará nos moldes estabelecidos no mencionado diploma.

Junto dessa tendência de maior popularização do procedimento de relicitação, surgem muitas dúvidas sobre o instituto, sua aplicabilidade, requisitos, benefícios e especificidades. E, nessa linha, pretende seguir o presente artigo, esclarecendo os aspectos básicos da relicitação previstos em lei, como tem se dado seu uso em casos relevantes no contexto das concessões brasileiras e levantando a discussão sobre pontos ainda não regulados pelos legisladores que impactam negativamente no desenvolvimento deste procedimento que tem grande potencial de beneficiar os players nacionais e, em especial, o Poder Público.

Para tanto, o artigo abordará o regramento geral das relicitações, seu procedimento e os entendimentos recentes do TCU, concluindo pela vantajosidade deste novo instituto e, em contrapartida, evidenciando os riscos derivados das decisões proferidas pelos Ministros do TCU nas quais houve a flexibilização de critérios e abertura de novas possibilidades de negociação entre concessionárias e poder(es) concedente(s).

2. Regramento geral da relicitação

2.1.Procedimentos prévios

Como mencionado, a relicitação é procedimento por meio do qual a Administração Pública faz nova licitação de empreendimentos cujas obrigações contratuais não mais estejam sendo atendidas, notadamente em razão da impossibilidade de a atual concessionária cumpri-las[3]. Em nível federal, sua aplicação somente é permitida em projetos qualificados para esse fim[4] no Programa de Parceria de Investimentos – PPI, instituído por meio da Lei nº 13.334, de 1 de setembro de 2016 e a qualificação dos projetos em relicitação é a última etapa antes da formalização da operação entre o Poder Público e a concessionária (BRASIL, 2017)[5].

O PPI é programa federal que tem em seu escopo empreendimentos com volume de investimentos, prazo, riscos e especificidade que demandam atenção especial do Poder Público, sendo considerados de interesse estratégico e de prioridade nacional[6]. São passíveis de qualificação concessões comuns, patrocinadas, administrativas e regidas por legislação setorial; permissões de serviço público; arrendamento de bens públicos; concessões de direito real; e outros negócios públicos-privados que possuam caráter estratégico e complexidade particulares[7].

Para que a relicitação ocorra, a atuação do atual parceiro privado é imperiosa. O procedimento se inicia mediante a formalização de acordo entre este e o Poder Público, abrindo-se posteriormente o processo de relicitação, no qual o ente privado levará ao Poder Executivo os documentos e as informações a seguir, necessárias à instrução do procedimento e ao asseguramento da Administração em relação ao real interesse do parceiro privado nessa modalidade de ajuste[8] (BRASIL, 2017; BRASIL, 2019):

1. a justificativa e os elementos técnicos que demonstrem a vantagem da relicitação no caso concreto;
2. a renúncia ao prazo legal para correção de falhas e transgressões, oferecido às concessionárias antes da declaração de caducidade da concessão;
3. declaração formal de adesão irrevogável e irretratável ao processo de relicitação;
4. renúncia à participação no novo certame ou no novo contrato de parceria firmado por meio da relicitação;
5. oferecimento de todas as informações necessárias à instrução e instauração do processo de relicitação (como demonstrações financeiras referentes a investimentos em bens vinculados e contratos de cessão de uso de áreas da concessão); e
6. indicação das condições para prestação dos serviços e as adequações que entender necessárias nas obrigações relativas aos investimentos na concessão.[9]

Feito isso, o órgão ou a entidade competente analisará a necessidade, a pertinência e a razoabilidade da qualificação do empreendimento no processo de relicitação e o submeterá à apreciação pelo Ministério dos Transportes ou pelo Ministério de Portos e Aeroportos, a depender do ativo[10].

Após a manifestação das duas entidades, o processo segue ao Conselho do PPI, que se manifesta sobre a conveniência e a oportunidade de qualificação do empreendimento e envia todas as considerações ao Presidente da República.

Qualificado o negócio para fins de relicitação, é feita a publicação de Decreto formalizando a medida. Consequentemente, são suspensas as medidas pretendidas ou em andamento contra o contratado, passando à fase de formalização da relicitação[11].

A suspensão tem como escopo a demonstração de que a Administração Pública pretende ofertar ao parceiro privado a oportunidade de encerrar aquele negócio de forma amigável, com vistas ao atendimento do melhor interesse público ali envolvido. Ainda, evita o agravamento da situação econômica da concessionária e da concessão, o que poderia afetar a relicitação pretendida, bem como o interesse de ouros agentes no ativo que irá ao mercado.

Para tanto, é firmado termo aditivo entre a concessionária e o Poder Público, mediante instrumento no qual são fixadas, minimamente, a adoção irrevogável e irretratável do parceiro privado à relicitação e à futura extinção amigável do contrato de concessão, a suspensão das obrigações vincendas a partir da assinatura do termo aditivo, as condições mínimas da prestação do serviço até a ultimação da contratação de nova empresa, bem como compromisso que implique na submissão das questões relacionadas ao cálculo das indenizações à arbitragem ou a outro método privado de composição de conflitos admitido em lei[12].

Além disso, as obrigações de investimento não essenciais devem ser suspensas; a concessionária anui ao fornecimento de informações, pelos financiadores do contrato em relicitação, à agência reguladora competente, à participação da agência reguladora nas reuniões de seu conselho de administração, bem como ao fornecimento de todas as informações relevantes sobre o empreendimento[13].

Dentre outros, é, ainda, vedado à empresa efetuar operações societárias, prestar garantia em favor de terceiros e efetuar qualquer operação referente aos bens vinculados à concessão sem a autorização expressa prévia da agência reguladora competente[14].

Neste termo aditivo e no novo contrato de concessão, há a possibilidade de se estabelecer as condições de pagamento das indenizações devidas ao concessionário pelos investimentos em bens reversíveis à concessão não amortizados e não depreciados[15].

A quitação desses valores poderá ser direcionada ao atual contratado ou, ainda, ser diretamente realizada aos financiadores do contrato de concessão vigente. Em ambos os cenários, multas e eventuais valores devidos pela atual concessionária que não possuam natureza tributária deverão ser abatidos da indenização retromencionada, incluído o valor referente à outorga originalmente ofertada[16].

O pagamento do montante devido à título de indenização é condição para o início do novo contrato de parceria[17] e, na hipótese de o valor de outorga ofertado no procedimento de relicitação ser inferior à indenização previamente calculada, incumbirá à União o custeio da diferença. Entretanto, o procedimento de cálculo da indenização não obsta a nova licitação, devido a recente alteração promovida na Lei nº 13.448/2017 pela Lei nº 14.368, de 14 de junho de 2022.

2.2. O procedimento

Qualificado o empreendimento, são iniciadas as medidas referentes à efetiva abertura do procedimento licitatório, do qual não podem participar como licitantes a atual concessionária – a licitante vencedora ou a sociedade de propósito específico (SPE) criada para executar o contrato, bem como acionistas titulares de, no mínimo, 20% do capital votante da SPE. A restrição alcança a participação na relicitação enquanto consorciado, no capital votante da empresa participante da relicitação e na nova SPE constituída para assumir o empreendimento[18].

Nos casos em que haja vantagem para o Poder Público e viabilidade para os financiadores do empreendimento em relicitação, poderá ser exigido que o novo parceiro privado assuma as dívidas assumidas pelo contratado anterior. As condições dessa assunção constarão do edital de relicitação[19].

Será submetido à consulta pública estudo técnico realizado pelo órgão ou pela entidade competente, objetivando assegurar a viabilidade econômico-financeira e operacional do negócio. A consulta pública para recebimento de contribuições da sociedade deve ter prazo mínimo de 45 dias e o estudo seguirá a regulamentação interna do órgão ou da entidade e deverá dispor obrigatoriamente dos seguintes aspectos[20]:

1. Cronograma de investimentos;
2. Estimativas de custos e despesas operacionais;
3. Estimativas de demanda;
4. Modelagem econômico-financeira;
5. Diretrizes ambientais, quando exigíveis.
6. Considerações sobre as principais questões jurídicas e regulatórias existentes; e
7. Levantamento das indenizações devidas à atual concessionária, em razão de investimento em bens reversíveis não amortizados e não depreciados.

Fechada a consulta pública, a documentação é submetida ao Tribunal de Contas competente, para análise e julgamento (BRASIL, 2017; BRASIL, 2019).

Aberto o certame licitatório e não comparecendo interessados na contratação, deverá o novo contratado se manter na execução da concessão, observadas as condições e diretrizes estabelecidas no acordo firmado junto à Administração Pública no início do processo de relicitação (BRASIL, 2017; BRASIL, 2019).

Caso não apareçam interessados no empreendimento ou não seja finalizado o processo de relicitação no prazo de até 24 meses, contados da qualificação do projeto, incumbe ao Poder Público a (re)tomada das medidas contratualmente cabíveis, revogando-se o sobrestamento das iniciativas de caducidade da concessão, por exemplo (BRASIL, 2017; BRASIL, 2019).

O prazo acima pode ser renovado sucessivas vezes, limitado a 24 meses de prorrogação. A permissão para a dilação é de competência do Conselho do PPI (BRASIL, 2017; BRASIL, 2019).

Como se nota, a relicitação é bastante similar a um processo ordinário de concessão, possuindo como diferença básica a existência de um contrato de concessão vigente e ainda corrente, no qual é constatada a incapacidade do atual concessionário de nele prosseguir.

O que fez o Poder Legislativo ao editar a Lei nº 13.448/2017 foi viabilizar um formato de ajuste que permita, ao mesmo tempo, atender o interesse público e valorizar a boa-fé do parceiro privado, que assume, se dispõe e se oferece à auxiliar a Administração a manter atendido o interesse público envolvido na contratação.

Percebe-se que o ator privado não é privilegiado no processo, tampouco está a salvo de sofrer as penalidades legalmente estabelecidas caso o empreendimento se apresente desinteressante o suficiente para atrair outros players do mercado.

Desse modo, ainda que possa ser compreendido que o pedido de enquadramento no processo de relicitação caracterize ganho de tempo para a concessionária, é fato que a apresentação de projeto desinteressante ao mercado poderá expor a incapacidade de gestão da concessionária e, como mencionado, não afastará as sanções cabíveis.

No mais, a correta análise da documentação que instrui o pedido relicitação pelo Poder Público tem importância substancial. Isso porque a abertura e tramitação do processo gera custos à Administração, custos estes que poderão se estender por até 48 meses, caso haja a dilação do prazo para conclusão do procedimento até o limite máximo permitido em lei.

Portanto, a análise inadequada do pleito de relicitação pode, em última instância, caracterizar violação dos princípios da eficiência e qualidade que regem a atuação do Poder Público, fixados no art. 37, caput, da Constituição Federal, no art. 3º, II, da Lei nº 13.334/2016 e no art. 4º, I, da Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.

3. Entendimentos recentes do TCU sobre as relicitações e sobre a alteração dos termos pactuados por meio desse processo

Vários empreendimentos estão sob análise do TCU atualmente, sendo eles: BR-040/DFGO/MG, Aeroporto de Viracopos, BR-163/MS, BR-060/153/262/DF/GO/MG, Ferrovia Malha Oeste e Aeroporto Antônio Carlos Jobim (Galeão). Nesses casos, a atuação do TCU é no sentido de acompanhar os processos e cumprir o que determina o art.  11 da Lei nº 13.448/2017.

Nos respectivos processos de acompanhamento dos empreendimentos acima, o TCU aborda questões de cunho mais abstrato, mas tem por objetivo o tratamento das questões de fato atreladas a cada ativo levado à relicitação.

De modo diverso e mais recentemente, os Ministros deste Tribunal responderam, por meio do Acórdão nº 1593/2023, a uma consulta elaborada pelo Ministro dos Transportes, José Renan Vasconcelos Calheiros Filho, por meio da qual se questionava a irretratabilidade e irrevogabilidade do procedimento de relicitação. Resumidamente, pretendeu o Ministro de Estado esclarecer se a revogação do processo de relicitação pelo Poder Público seria possível e, para responder à questão, a análise aprofundada do instrumento da relicitação e dos objetivos que lhe permeiam se fizeram necessário. As perguntas submetidas ao TCU foram as seguintes:

a) Se há alguma objeção deste Tribunal de Contas da União ao entendimento de que o caráter irrevogável e irretratável da relicitação se restringe à iniciativa do concessionário?

b) Quais as balizas técnicas que o gestor deve apontar na sua motivação para o encerramento do processo de relicitação, por iniciativa do poder concedente? (BRASIL, 2023)

O Voto do Ministro Relator, Vital do Rego, se inicia contextualizando o cenário antecedente à regulação específica das relicitações, em meados de 2016, destacando a existência de problemas em vários ativos, nos quais havia má performance, inexecuções e passivos aptos para afetar a qualidade dos serviços públicos prestados (BRASIL, 2023).

Consoante relembrado pelo Ministro, a relicitação envolve, em sua origem, a observância de aspectos de natureza consensual e negocial, de modo a sanar questões e problemas envolvendo a execução de contratos nos setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário. Ao permitir uma solução em comum acordo e de forma amigável, a Administração Pública tem como objetivo primordial a continuidade dos serviços prestados aos administrados, utilizando-se da faculdade de revisitar e ajustar as condições do contrato orginalmente firmado (BRASIL, 2023).

Uma vez que a consulta se atém, mais especificamente, à fase de encerramento do contrato, é sobre essa fase que se desdobra a análise do TCU. É ressaltado que, das três hipóteses possíveis de encerramento do processo de relicitação – efetiva relicitação do ativo, ausência de interessados ou decurso do prazo previsto sem a devida conclusão do procedimento –, é impositivo ao respectivo poder concedente a instauração ou continuação do processo de caducidade da concessão (BRASIL, 2023).

 Ressalvada a mudança do objeto originalmente pactuado, o relator entendeu pela possibilidade de ajustes e acordos e, inclusive, do encerramento de contratos pela Administração Pública, em razão da previsão do art. 79, I, da Lei nº 8.666/1993 (BRASIL, 2023).

Respaldando-se nessa previsão, o Relator concluiu pela legalidade do encerramento do processo de relicitação por iniciativa da Administração Pública. Para tanto, seriam imprescindíveis a concordância e o interesse do atual concessionário em continuar prestando os serviços. No mais, não haveria espaço para essa medida nas hipóteses em que estivessem em curso processos de caducidade da concessão antes do início da relicitação, vez que seria irrazoável encerrar precocemente o processo por meio do qual se pretendia reestabelecer as condições da prestação do serviço por outro player para seguir com a caducidade daquele contrato (BRASIL, 2023).

Assim sendo, desde que amigável e consensualmente, o Relator consignou ser possível o encerramento da relicitação motivada pelo atendimento aos princípios que regem as contratações públicas, notadamente o interesse público e a vantajosidade da medida. Mais especificamente, recomendou-se a observação das providências a seguir:

i) o contratado (concessionário) manifeste formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb);

ii) a demonstração do interesse público e a aderência ao princípio da legalidade, destacando-se, em especial, os objetivos e os princípios que regem o Programa de Parcerias de Investimentos, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei 13.334/2016, o princípio da continuidade da prestação do serviço público, estabelecido no art. 13 da Lei 13.448/2017, e o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – Lindb); iii) a desqualificação do empreendimento, tendo em vista o disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, e § 2º, da Lei 13.334/2016, e no art. 7º, caput, do Decreto 9.957/2019; iv) a formalização, mediante novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, concomitantemente à desconstituição do processo de relicitação e em substituição ao termo aditivo até então vigente, de solução para o equacionamento das novas condições, em prazo razoável, garantindo-se o equilíbrio econômico-financeiro do novo acordo e mantendo-se os princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato de concessão vigente que fundamentou a matriz de riscos, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019 (BRASIL, 2023).

Avançando no assunto, o Relator defendeu a legalidade na repactuação do contrato originário.

Nesse caso, a Administração Pública deverá se ater a manutenção do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e, ainda, buscar a manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas, reestabelecer o pagamento das outorgas vencidas e/ou não pagas. No mais, observar a obrigação da concessionária de quitar as multas por ela devidas e buscar a anuência do Ministério da Fazenda caso se pretenda a dilação do prazo para se efetuar pagamentos (BRASIL, 2023).

Outra exigência proposta é a de atendimento das previsões do art. 17, §1º, incisos I a VI da Lei nº 13.448/2017, cabendo à Administração Pública a elaboração de estudos de vantajosidade da manutenção do contrato originário observando os requisitos previstos no dispositivo legal mencionado. Acrescido a isso, o Relator reforçou que a ocorrência de mudanças econômicas, financeiras e sociais ao longo da execução do contrato podem ter levado a mudança do perfil de investimentos do contrato, razão pela qual tal conjuntura poderá ser refletida na repactuação a ser efetuada (BRASIL, 2023).

Ao manter o contrato original, deverá o respectivo poder concedente observar se as condições inicialmente pactuadas se mantêm ou não, ajustando-as à realidade fática e às políticas públicas setoriais vigentes, mantendo a sua viabilidade econômica, financeira e operacional. Isso ocorre, inclusive, nos processos de relicitação, com vistas a atualizar o contrato e torná-lo mais atrativo aos interesses do mercado. Logo, não haveria impeditivo para que a medida fosse tomada em ajuste firmado entre a concessionária originária e o Poder Público (BRASIL, 2023).

Assim como nas relicitações e prorrogações antecipadas, o Relator assinalou pela obrigatoriedade de submissão dos estudos à consulta pública. Também, pela necessidade de renúncia expressa do concessionário do direito à rediscussão de controvérsias anteriores ao processo de relicitação precocemente encerrado, bem como de requerer nova relicitação do ativo (BRASIL, 2023).

O Ministro Walton Alencar Rodrigues seguiu o Relator no que se refere à possibilidade de encerramento amigável do processo de relicitação, mas divergiu em relação à repactuação do contrato originário, argumentando que eventuais ajustes deveriam recair, tão somente, sobre questões ocorridas no curso do processo de relicitação ou, então, sobre assuntos que poderiam ser objeto de TAC, para o qual deu como exemplo a conversão de multas em obrigações. Para tanto, o Ministro seguiu o entendimento da Procuradoria-Geral do Ministério Público do TCU, frisando que renegociar o contrato com o parceiro que não dispunha, até então, de condições para cumprir o contrato, em ambiente não competitivo e sem amparo legal específico, vai de encontro ao princípio da razoabilidade (BRASIL, 2023).

Finalmente, sugeriu a complementação do acórdão no que se refere à repactuação das obrigações de investimento, de modo a vedar a redução ou supressão de investimentos sem a proporcional redução de tarifas e o dever de cumprir as obrigações firmadas em termo de ajustamento de conduta – TAC (BRASIL, 2023).

O Ministro Revisor, Jhonatan de Jesus, ao seu turno, sugeriu acréscimo na parte dispositiva do acórdão previsão expressa no sentido de impedir que a repactuação dos contratos inicialmente levados à relicitação leve à desnaturação do objeto contratual, devendo ser mantido “o equilíbrio econômico-financeiro, a vinculação ao instrumento convocatório e a observância aos princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato de concessão vigente que fundamentou a matriz de riscos” (BRASIL, 2023).

Considerando todas as sugestões, por meio do dispositivo final do Acórdão nº 1593/2023, definiu-se, dentre outros pontos, que:

1. a irrevogabilidade e irretratabilidade mencionada na legislação que trata das relicitações recai, apenas, à declaração da concessionária acerca do seu interesse em se utilizar da relicitação;

ii. é possível que o processo de relicitação seja encerrado, desde que haja interesse do poder concedente e concordância da concessionária, bem como atenção aos requisitos legais, princípios norteadores da Administração Pública e as exigências postas no Acórdão, dentre as quais destacam-se:

(a) a regularidade da concessionária em relação às suas obrigações assumidas em eventuais TACs,

(b) a continuidade da prestação dos serviços, com expressa manifestação do parceiro privado no sentido de seguir prestando os serviços;

(c) a demonstração do interesse público e atendimento ao princípio da legalidade;

(d) desqualificação do empreendimento no âmbito do PPI;

(e) assinatura de novo termo aditivo ao contrato de concessão, prevendo os tópicos que foram repactuados pelas partes, observadas as recomendações do TCU;

(f) a garantia da viabilidade econômico, financeira e operacional do novo termo aditivo que permitirá a continuidade do contrato de concessão originário; e

(g)  a manutenção das finalidades originais do contrato de concessão e o atendimento às políticas públicas setoriais.

Denota-se, portanto, que os Ministros do TCU não apenas consideraram possível a revogação do termo aditivo de relicitação pela Administração Pública, como estabeleceram requisitos mínimos para a tomada dessa medida.

Apesar de minorado, não se pode negar que o precedente abre margem para que empreendimentos cujas condições financeiras e econômicas estejam comprometidas continuem operando, levando ao risco de postergação de processos de caducidade e, até mesmo, de encampação de concessões.

4. Conclusão

A matéria de licitações no Brasil costuma estar em voga e ser objeto de discussões nos âmbitos executivo, legislativo, judiciário, midiático e empresarial. De certa forma, cada setor enxerga fraquezas e virtudes nos regulamentos de contratações públicas e aquilo que se apresenta como vantajoso para uma das partes pode ser considerado prejudicial por outra.

Nessa linha, ao legislar sobre contratações, deve o legislador se guiar pela mais estrita atenção ao princípio da legalidade no que se refere aos atos cabíveis à Administração Pública. No mais, considerar a razoabilidade, a isonomia, a vantajosidade e a economicidade das contratações, sem deixar de observar os avanços sociais, econômicos, tecnológicos e procedimentais em curso.

De modo a abarcar o mencionado, após décadas de discussão, chegou-se à aprovação de um novo regramento geral de licitações em 2021, trazendo a Lei nº 14.133/2021 diversas novidades em seu texto. Dentre as alterações, destacamos a atualização da ordem procedimental, a priorização de métodos resolutivos de conflitos, a revogação de formas de contratação com pouca transparência e a positivação de boas práticas de contratação.

Nesse contexto de atualização legislativa da matéria de licitações, concomitantemente com a queda da capacidade financeira e gerencial de concessionárias responsáveis por grandes ativos no país, surgiu o regramento aplicável às relicitações.

Relativamente claro e suscinto, o instrumento, positivado à nível federal pela Lei nº 13.448/2017 e regulamentado pelo Decreto nº 9.957/2019, ressignifica a incapacidade do concessionário para com o empreendimento assumido, permitindo que este, em conjunto com o poder concedente, busque uma forma menos gravosa de transferir o ativo a outros interessados.

Em comum acordo e após o cumprimento dos requisitos legais, concessionária e Poder Público se esforçam para preparar o ativo para uma nova concessão. Assim, a belicosidade, atrito e danos reputacionais decorrentes de um processo de caducidade e, em casos mais sérios, de encampação, são reduzidos, forçando as partes a trabalharem juntas para a consecução do objetivo final: encerrar o contrato maculado e manter a prestação dos serviços aos seus usuários.

Como se trata de matéria relativamente nova, até a sua consolidação no ordenamento jurídico, muitas questões serão levantas, consequentemente, outras muitas decisões serão tomadas e levarão, futuramente, à roupagem final do instituto.

Consoante tratado no texto, há processos de relicitação sob a análise do TCU, os quais retratam empreendimentos nos setores rodoviários, ferroviários e aeroportuários. Desde a entrada em vigor da legislação aqui comentada, apenas o leilão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante – ASGA efetivamente ocorreu, o que demonstra a densidade desse procedimento.

Nesse sentido, a solução apontada pelo TCU em resposta à consulta levada aos seu plenário pelo Ministro dos Transportes talvez tenha o condão de simplificar o tratamento das concessões nas quais a gestão do ativo esteja e tornando insustentável.

Isso porque, em resposta à indagação do Ministro de Estado, entenderam os Ministros do TCU pela legalidade da revogação voluntária do procedimento de relicitação, por inciativa do Poder Público, desde que observados os requisitos legais e aqueles contidos no Acórdão 1593/2023, sendo primordial a consensualidade entre as partes e a concordância da concessionária para com a medida.

Em acréscimo, concluiu-se pela viabilidade de repactuação do contrato de concessão, para permitir que a concessionária originária continuasse à frente do empreendimento. As exceções, vedações e aspectos a serem observados foram enfrentados no Acórdão.

Apesar do melhor intuito dos julgadores, é indiscutível que a abertura deixada pelo precedente poderá levar ao aproveitamento, pelos parceiros privados, das circunstâncias ali fixadas para reajuste de cláusulas contratuais contrárias aos interesses privados.

O intuito da legislação de relicitações foi afastar a efetivação da caducidade da concessão, processo que exige tempo, recursos e desgaste da relação jurídica firmada entre público e privado. Entretanto, ao valer-se do permissivo estabelecido pelo TCU, o uso do instrumento da relicitação fica prejudicado – pois não se concretiza no primeiro momento e não pode ser solicitado posteriormente, haja vista que é uma faculdade exclusiva do concessionário, renunciada quando firmado novo acordo com o Poder Público para dar fim ao processo de relicitação corrente.

Com vistas a solucionar uma questão imediata – seja a demora do processo de relicitação em curso, seja a qualidade dos serviços prestados – permitiu-se o oferecimento de mais uma chance ao parceiro privado. Porém, os prejuízos advindos de (mais uma) eventual impossibilidade de cumprimento dos termos acordados serão sentidos também pelo poder concedente, que abdicou de um instrumento legal apto para sanar o problema de forma mais definitiva.

A matéria é nova e ainda sofrerá muitas mudanças e ajustes ao longo do tempo. Entretanto, é inegável a sua capacidade de minorar os danos de uma concessão infrutífera, mantendo ambas as partes alinhadas e cooperativas em busca do atendimento de seus interesses que, apesar de diferentes, se agregam e complementam.

Carolainy Castro

Advogada nas áreas de Direito Público, Direito Administrativo e Regulatório no Cescon, Barrieu, Flesch e Barreto Sociedade de Advogados; bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa; pós-graduanda em Direito Administrativo pela PUC-MG.

Mário Saadi

Sócio de Direito Público e Infraestrutura do Cescon, Barrieu, Flesch e Barreto Advogados. Doutor (USP), Mestre (PUC-SP) e Bacharel (FGV-SP) em Direito. Professor do Mestrado Profissional da Fundação Getulio Vargas.

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NOTAS:

[1] Art. 43.  “A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;

II – devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação;

III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

IV – verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;

V – julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

VI – deliberação da autoridade competente quanto à homologação e adjudicação do objeto da licitação”.

[2] Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência: […]

§ 1º A fase referida no inciso V [habilitação] do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.

[3] Vide art. 13 da Lei nº 13.448/2017.

[4] Vide art. 2º da Lei nº 13.448/2017.

[5] Para além da esfera federal, alguns estados vêm buscando absorver e adaptar a legislação de relicitações, como é o caso de São Paulo, no qual vigora a Lei nº 16.933, de 24 de janeiro de 2019, que estabelece as diretrizes gerais para a prorrogação e relicitação dos contratos de parceria e dá providências correlatas, e do Rio de Janeiro, no qual tramita o Projeto de Lei nº 5799/2022, que pretende estabelecer diretrizes para a relicitação dos contratos de concessão de serviço público definidos nos termos da Lei nº 13.448 de 05 de junho de 2017, Lei nº 8.987 de 13 de fevereiro de 1995 e Lei nº 5068 de 10 de julho de 2007, celebrados no âmbito do estado do Rio de Janeiro.

[6] Lei nº 13.334/2016: “Art. 5º Os projetos qualificados no PPI serão tratados como empreendimentos de interesse estratégico e terão prioridade nacional perante todos os agentes públicos nas esferas administrativa e controladora da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”.

[7] Lei nº 13.334/2016: “Art. 1º Omissis

§ 2º Para os fins desta Lei, consideram-se contratos de parceria a concessão comum, a concessão patrocinada, a concessão administrativa, a concessão regida por legislação setorial, a permissão de serviço público, o arrendamento de bem público, a concessão de direito real e os outros negócios público-privados que, em função de seu caráter estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, longo prazo, riscos ou incertezas envolvidos, adotem estrutura jurídica semelhante”.

[8] Vide art. 14 da Lei nº 13.448/2017.

[9] Vide art. 3º do Decreto nº 9.957/2019.

[10] Nos termos do Decreto nº 9.957/2019, a competência para esta manifestação seria do Ministério da Infraestrutura. Não obstante, em decorrência da Medida Provisória nº 1.154/2023, convertida na Lei nº 14.600/2023, este Ministério foi desmembrado, sendo substituído pelo Ministério dos Transportes e pelo Ministério de Portos e Aeroportos.

[11] Consoante pode se extrair dos art. 3º a 6º do Decreto nº 9.957/2019.

[12] Vide art. 15 da Lei nº 13.448/2017 e art. 8º do Decreto nº 9.957/2019.

[13] Vide art. 8º do Decreto nº 9.957/2019.

[14] Ibidem.

[15] Vide §3º do art. 8º do Decreto nº 9.957/2019.

[16] Ibidem.

[17] Consoante previsto no §3º do art. 15 da Lei nº 13.448/2017.

[18] Vide art. 16 da Lei nº 13.448/2017.

[19] Conforme estabelecido pelo §4º do art. 17 da Lei nº 13.448/2017.

[20] Vide art. 17 e 18 da Lei nº 13.448/2017.

REFERÊNCIAS:

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BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2022]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 15 ago. 2022.

BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2022]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm. Acesso em 15 ago. 2022.

BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Brasília, DF: Presidência da República, [2022]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 15 ago. 2022.

BRASIL. Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC; altera a Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nºs 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória nº 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei nº 9.649, de 27 de maio de 1998. Brasília, DF: Presidência da República, [2022]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12462.htm. Acesso em: 15 ago. 2022.

BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Brasília, DF: Presidência da República, [2023]. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm. Acesso em: 28 nov. 2023.Justem 2019

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nº 797.179/MT, Administrativo. Recurso Especial em Mandado de Segurança. Licitação. Alegada Violação do Art. 41 da Lei 8.666/93. Não-Ocorrência. Sessão Pública de Recebimento dos Envelopes. Atraso Não-Verificado. Doutrina. Precedente. Desprovimento. […]. Estado de Mato Grosso. Recorrido: GUIZARDI JUNIOR CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. Relator: Ministra Denise Arruda. Brasília, DF, 19 de outubro de 2006. Diário da Justiça. Brasília, 07 nov. 2006. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=2659967&num_registro=200501880179&data=20061107&tipo=5&formato=PDF. Acesso em: 28 nov. 2023.

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BRASIL. Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017. Estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos nos termos da Lei nº 13.334, de 13 de setembro de 2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública federal, e altera a Lei nº 10.233, de 5 de junho de 2001, e a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Diário Oficial da União. Brasília, DF: Presidência da República [2023]. 05 jun. 2017. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/l13448.htm. Acesso em: 28 nov. 2023.

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BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1593/2023. Consulta acerca da interpretação de dispositivos da Lei 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos na Lei 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da Administração Pública federal.. Relator: Ministro Vital do Rêgo. Brasília, DF, 02 de agosto de 2023. Boletim do Tribunal de Contas da União. Brasília, 14 ago. 2023. Disponível em: https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/KEY:ACORDAO-COMPLETO-2592868/NUMACORDAOINT%20asc/0. Acesso em: 28 nov. 2023.

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018.E-book.

JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos [livro eletrônico]: Lei 8.666/1993. 3. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2019. E-book.

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