Com o advento da morte, algumas relações jurídicas se extinguem, enquanto outras subsistem, desencadeando, quanto a estas últimas, uma mudança na relação jurídica de domínio, passando os sucessores a assumirem a titularidade quanto ao acervo patrimonial deixado pela pessoa falecida.
A transferência dos direitos de herança pode se dar por meio de critérios estabelecidos pelo legislador (sucessão legítima), que convoca a herdar certas pessoas que integram o núcleo familiar do falecido, ou em razão da expressa manifestação de vontade do titular do patrimônio (sucessão testamentária), nos limites e formas admitidas em lei.
Quanto à sucessão legítima, a atribuição da herança foi organizada por meio da ordem de vocação hereditária prescrita no art. 1.829 do Código Civil de 2002, no qual se estabelece um chamamento sequencial e excludente, de preferências e substituições, definindo entre os qualificados como herdeiros legítimos do de cujus quem pode sucedê-lo segundo a precedência nessa ordem.
Dentre os herdeiros legítimos estão o cônjuge e o companheiro sobrevivente, que podem ser chamados à suceder em concorrência com os descendentes, a depender do regime de bens adotado no casamento ou na união estável, assim como da origem dos bens da heranças (inciso I); na falta de descendentes, o cônjuge ou o companheiro sobrevivente serão convocados a concorrer com os ascendentes (inciso II); e, não havendo descendentes e ascendentes, o cônjuge ou o companheiro sobrevivente herdará a totalidade da herança (inciso III).
Acontece que, além dos critérios definidos na ordem de vocação hereditária, o art. 1.830 do Código Civil de 2002 estabelece certas condições para que o cônjuge sobrevivente seja reconhecido como herdeiro na sucessão legítima. Vejamos:
Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.[1]
De início, o dispositivo exclui a legitimidade sucessória do cônjuge separado judicialmente, o que engloba, por certo, a situação da pessoa separada extrajudicialmente, em face da alteração promovida pela Lei nº 11.441/2007, na medida em que, em ambas as situações, há dissolução da sociedade conjugal. Na esteira desse entendimento, também se afasta o direito à sucessão da pessoa divorciada, ante ao rompimento da relação jurídica matrimonial e ao novo status familiar dele decorrente. Em se tratando de casamento declarado nulo ou anulável, a atribuição do direito à herança estará condicionada à verificação do momento da declaração da invalidade do casamento e da presença ou não de boa-fé de um ou de ambos os cônjuges. Isso porque, falecendo um dos cônjuges após o reconhecimento da nulidade ou da anulabilidade do casamento, a sentença declaratória terá promovido a alteração do estado civil dos cônjuges para solteiro(a), o que o deslegitima a suceder, mas se o óbito se der no curso da ação de invalidade, será preciso identificar o elemento da boa-fé em relação ao cônjuge sobrevivo a fim de lhe reconhecer direitos sucessórios, em face dos efeitos ex nunc da sentença em relação a este, ao contrário do que ocorre em caso de má-fé, pois os efeitos civis do matrimônio não lhe aproveitarão, o que inclui o direito à sucessão (art. 1.561, § 2º do CC).
Por derradeiro, será reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se não se encontrava separado de fato há mais de dois anos à época da abertura da sucessão, salvo prova, neste caso, de não ter sido ele(a) o(a) culpado(a) por esta separação. A separação de fato ocorre quando cessada a convivência conjugal ou, como ensina Paulo Nader, “quando os cônjuges, sem qualquer formalização, passam a levar vidas paralelas”.[2]
Dissolvida a comunhão de vidas, ainda que pendente a chancela estatal, findo deveria estar o casamento e os efeitos dele decorrentes, pois, como ensina Conrado Paulino da Rosa, “falida a afetividade, não há que se reclamar direito sucessório”.[3] De acordo com o art. 1.830 do Código Civil de 2002, porém, a mera separação de fato não é causa suficiente para afastar o direito sucessório do cônjuge sobrevivente, tendo o legislador projetado o seu direito à herança para além da vida em comum do casal. Assim, mesmo diante da ausência de realidade fática da relação familiar, mediante a investigação de critério objetivo (lapso temporal) ou subjetivo (culpa) ainda será possível atribuir direito hereditário ao cônjuge sobrevivente.
No que diz respeito ao requisito temporal para fins de atribuição de direito sucessório ao cônjuge supérstite separado de fato, alerta Paulo Lôbo sua relação com a redação originária do § 6º do art. 226 da Constituição Federal de 1988, pois “se a dissolução voluntária do casamento dependia do requisito prévio de dois anos de separação de fato, este mesmo tempo deveria ser considerado para fins de extensão dos direitos sucessórios do cônjuge separado”.[4] Acontece que, desde a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010, que extinguiu qualquer requisito temporal para promoção do divórcio, a exigibilidade de prazo maior de dois anos de separação de fato para a deslegitimação do direito à herança do cônjuge sobrevivente passou a ser bastante questionada.
Ademais, o dispositivo ainda possibilita a atribuição de herança ao cônjuge sobrevivente mesmo que a morte do parceiro ocorra após dois anos da separação de fato do casal, mediante a discussão de culpa pela ruptura da vida em comum, o que Rolf Madaleno denominou de “culpa mortuária ou funerária”.[5] Com relação a esse pressuposto da “não culpa” do cônjuge sobrevivente, não significa que o morto tenha sido, necessariamente, o culpado exclusivo pela separação de fato ou que tenha havido culpa nesta, pois pode ser o caso de nenhum dos dois ter sido culpado do rompimento da vida em comum.
A perquirição da culpa na separação de fato em sede de direito sucessório, não obstante, também recebe severas críticas, seja pelo fato de a Emenda Constitucional 66/2010 ter abolido qualquer requisito motivacional para promoção do divórcio, mas, especialmente, pela sua incompatibilidade com a natureza do inventário, que não comporta matéria de alta indagação, assim como pelo problema enfrentado em relação ao ônus da prova, pois, como bem destaca Rolf Madaleno “o falecido não estará mais no mundo dos vivos para atestar a presença de sua culpa ou não”.[6]
O que se percebe é que o sistema sucessório organizado pelo legislador brasileiro se encontra estreitamente conectado à noção de família, e que esta surge associada e convive, por séculos, à ideia de casamento, o que somente veio a ser alterado após a promulgação da Constituição Federal de 1988, que consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (art. 1º, II), estabelecendo a proteção na pessoa de cada um dos componentes que integram a entidade familiar (art. 226, § 8º) e o pluralismo de modelos deste núcleo de afeto e solidariedade (art. 226, §§ 1º, 3º e 4º), fazendo com que a família passasse a ser compreendida como instrumento de promoção do desenvolvimento da personalidade de seus membros. Acontece que, como adverte Ana Luiza Maia Nevares, “o Código Civil de 2002 não foi pensado (rectius, concebido) na perspectiva plural das entidades familiares”.[7]
Acontece que, como acentua Pietro Perlingieri, o juízo de valor de uma entidade familiar diante do ordenamento jurídico, que a torna merecedora de especial proteção, diz respeito, sobretudo, às relações “afetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida”.[8] Por esta razão, este artigo defende a necessidade de um novo olhar para o Direito das Sucessões, no sentido de tutelar a família instrumento, fazendo com que o direito à herança na sucessão legítima não esteja exclusivamente assentado num status familiar, mas aliado também a uma realidade fática que promova a efetiva proteção dos seus membros.
O novo conceito de família atribui como fundamento básico do casamento a união afetiva e comunhão de interesses morais e patrimoniais entre as pessoas casadas, o que, por consequência, também deveria emprestar suporte fático e jurídico à legitimação sucessória entre os cônjuges, ou seja, somente deveria ser reconhecido direito sucessório na persistência de um projeto conjugal ao tempo da morte de um dos consortes. Acontece que, entre casais separados de fato não há que se falar em comunhão de vidas e espíritos, na medida em não existe mais afeto e solidariedade mútuos, o que não deveria conferir-lhes legitimidade para reclamarem a condição de herdeiros reciprocamente.[9]
Assim, o resquício de um casamento consubstanciado em um mero vínculo registral não deveria ter, por si só, a força de gerar efeitos jurídicos, desprezando-se, por completo, a realidade fática da ruptura da vida em comum. Em outras palavras, a separação de fato deveria repercutir na esfera do direito sucessório, a fim de afastar a legitimidade do cônjuge sobrevivente, independentemente do tempo de separação ou da circunstância que levou ao desfazimento da sociedade conjugal.
O prolongamento da legitimidade sucessória do cônjuge sobrevivente disciplinada no art. 1.830 do Código Civil de 2002 contrasta ainda mais com uma interpretação constitucionalizada da família instrumento e dos direitos dela decorrentes se, já separado de fato, o cônjuge falecido estiver vivendo em união estável com um novo parceiro de vida no momento da abertura da sua sucessão. Afinal, o reconhecimento de uma união estável antes de findo o biênio da separação de fato ou com parceiro que deu causa ao rompimento da vida em comum no casamento pode levar o de cujus à dupla condição de cônjuge de uma pessoa e companheiro de outra, acarretando um conflito sucessório de “concorrência” entre cônjuge e companheiro sobreviventes, situação para a qual a Lei Civil não oferece solução.
Esta situação, no entanto, apenas reforça que a legitimidade sucessória deveria ser atribuída somente à pessoa que mantivesse plena comunhão de vida no momento do falecimento do parceiro, ainda que persistente uma mera reminiscência cartorial do casamento, na medida em que entre os cônjuges só subsiste a família na certidão de casamento. Neste sentido, a constituição de uma nova entidade familiar após a separação de fato das pessoas casadas, acaba por demonstrar, de forma inequívoca, que os laços de afetividade entre os cônjuges já estão concretamente desfeitos, inexistindo fundamento para a tutela sucessória do sobrevivente.
Pensar em permitir que o direito à herança do cônjuge supérstite prevaleça sobre o do companheiro sobrevivente ou que estes venham a dividir a herança do morto entre si e também ainda com outros parentes deste (descendentes e ascendentes) é chancelar o enriquecimento sem causa do cônjuge sobrevivente, em desatendimento ao previsto nos art. 884 a 886 do Código Civil de 2002,[10] pois, como salienta Rolf Madaleno, “não existem duas viúvas”.[11]
De lege ferenda, Zeno Veloso defendia a exclusão do prazo de separação de fato e da averiguação da culpa pelo rompimento da vida em comum, a fim de determinar o afastamento do cônjuge sobrevivente – separado de fato – da sucessão do outro.[12] O que aqui propomos, por sua vez, é o reconhecimento da deslegitimação do cônjuge sobrevivente separado de fato, de lege data, a partir de uma interpretação constitucionalizada da família instrumento, protegendo-se, unicamente, o núcleo familiar que represente a efetiva comunhão de vidas no momento da abertura da sucessão.
Acrescente-se, ainda, a necessidade de uma interpretação sistemática acerca da temática, com vistas a dar coerência e unidade ao ordenamento jurídico. Assim, a norma jurídica do art. 1.830 do Código Civil de 2002 não pode ser vista de forma isolada, na medida em que o Direito existe como sistema, de forma ordenada e com certa sincronia, a partir da diretriz axiológica da Constituição Federal de 1988, mas também em relação às demais normas jurídicas.
Por esta razão há que se considerar também que, em relação ao próprio Código Civil de 2002, o art. 1.830 entra em conflito com diversos outros dispositivos, além do já citado art. 1.723, § 1º, que admite o reconhecimento da união estável entre pessoas casadas, desde que separadas de fato, não se exigindo qualquer prazo para configuração desta nova entidade familiar.
Neste sentido, o art. 1.797 estabelece a quem cabe a administração da herança até o compromisso do inventariante, colocando em primeiro lugar “o cônjuge ou companheiro, se com o outro conviva ao tempo da abertura da sucessão” (grifo nosso).[13] Assim, na circunstância de haver cônjuge e companheiro sobrevivos e legitimados a suceder nos termos do art. 1.830 do Código Civil de 2002, a separação fática do primeiro afasta a possibilidade de sua nomeação ao cargo de administrador provisório, que caberá ao companheiro sobrevivente que, com o autor da sucessão, vivia em comunhão de vidas no momento de seu óbito, não havendo que se falar em qualquer espécie de “concorrência” entre tais sucessores no exercício desta função.
É importante também destacar que o Código de Processo Civil de 2015, em seu art. 617, determina a ordem na qual o juiz nomeará inventariante, indicando em primeiro lugar “o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste” (grifo nosso).[14] Destaque-se que o inventariante não é, necessariamente, aquela pessoa a quem coube a administração provisória da herança. As suas funções tem início após o compromisso e se estendem até o trânsito em julgado da partilha, momento em que é cessada a comunhão hereditária e a propriedade sobre os bens da herança devidamente individualizada. Neste intervalo, o inventariante representa o espólio ativa e passivamente em juízo (art. 75, VII do CPC) e também extrajudicialmente. Imperioso consignar que o inventariante é um administrador da herança (dos bens), mas não assume a condição de mandatário dos credores ou dos herdeiros, na medida em que estes podem ter representantes próprios e diversos e seus interesses podem ser conflitantes.[15]
Mais uma vez o legislador condiciona a legitimidade do cônjuge ou do companheiro sobrevivente para assumir a gestão do acervo hereditário à existência de comunhão de vidas com o de cujus no momento da abertura da sucessão, sob fundamento de que o parceiro supérstite seria a pessoa com melhores condições de conhecer e administrar o patrimônio deixado pelo de cujus, pois com este compartilhava uma vida em comum no momento do seu falecimento. Não obstante, estando a pessoa casada, mas separada de fato, ainda que há não mais de dois anos ou sem que tenha havido culpa sua pelo rompimento da vida em comum, esta, ainda que possa ser considerada herdeira, nos termos do art. 1.830 do Código Civil de 2002, não poderá ser designada como inventariante, cujo cargo será atribuído ao companheiro sobrevivente, que com o autor da sucessão convivia ao tempo de sua morte. Mais uma vez não cabe falar em “concorrência” ao cargo de inventariante entre cônjuge e companheiro sobreviventes, na medida em que comunhão de vidas somente existia em relação ao segundo relacionamento.
Por todo o exposto, se a interpretação das leis tem por objetivo de buscar o sentido e o alcance da norma jurídica e esta deve levar em consideração o sistema em que está inserida, não há outra intelecção possível senão aquela que afasta a legitimidade do cônjuge sobrevivente da sucessão legítima quando houver fática separação do de cujus ao tempo da abertura da sucessão, independente de lapso temporal ou de averiguação do motivo da ruptura da vida em comum, e, com mais razão ainda, quando constituída nova união estável. Sobre o assunto, imperioso trazer à baile a lição de Pietro Perlingieri
Não existem normas, portanto, que não tenham como pressuposto o sistema e que ao mesmo tempo não concorram a formá-lo; não existem normas que sejam inteligíveis no seu efetivo alcance se não insertas como partes integrantes, em sua totalidade formal (sistema legislativo) e substancial (sistema social). Este resultado postula a superação da exegese considerada exclusivamente como investigação e individuação do significado literal do texto.[16]
Na esteira do que defende este artigo, o Projeto de Lei nº 3799/2019, de autoria da senadora Soraya Thronicke (PSL/MS), formulado em parceria com o Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM, pretende, dentre outros assuntos, alterar a redação do art. 1.830 do Código Civil de 2002 nos seguintes termos: “Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados de fato” (grifo nosso). Esta também é a nossa proposição.
É preciso eliminar prazos e causas para somente atribuir direito sucessório ao cônjuge sobrevivente que, de fato e de direito, esteja vivendo em comunhão de vidas com o de cujus no momento da abertura da sucessão. Assim, se a pessoa falecida era casada, mas se encontrava separada de fato de seu cônjuge quando de sua morte, e, além disso, havia constituído união estável com um novo parceiro de vida, não há que se falar em “concorrência sucessória” entre cônjuge e companheiro sobreviventes, cabendo a herança exclusivamente ao segundo.
Patricia Ferreira Rocha Do
utoranda na Universidade do Minho, Portugal. Mestre em Direito Civil pela Universidade Federal de Pernambuco – UFPE. Advogada e Professora de Direito das Famílias e das Sucessões. Pesquisadora do Grupo de Pesquisa CONREP – Constitucionalização das Relações Privadas (UFPE). Diretora Acadêmica do IBDFAM Alagoas. Membro da Comissão Nacional de Direito de Família e Sucessões da Associação Brasileira dos Advogados – ABA. E-mail: patriciarochamcz@hotmail.com
Notas
[1] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro). Disponível em: L10406compilada (planalto.gov.br). Acesso em: 08/06/2022.
[2] NADER, Paulo. Curso de direito civil, vol. 5: direito de família – Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 230.
[3] ROSA, Conrado Paulino da. Inventário e partilha. Salvador: Editora JusPodivm, 2019, p. 160.
[4] LÔBO, Paulo. Direito civil – volume 6: sucessões. 7. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021, p. 142.
[5] MADALENO, Rolf. Concorrência sucessória e o trânsito processual: a culpa mortuária. 2005 Disponível em: http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=45. Acesso em: 08/06/2022.
[6] MADALENO, Rolf. Concorrência sucessória e o trânsito processual: a culpa mortuária. 2005 Disponível em: http://www.rolfmadaleno.com.br/novosite/conteudo.php?id=45. Acesso em: 08/06/2022.
[7] NEVARES, Ana Luiza Maia. A sucessão do cônjuge e do companheiro na perspectiva do direito civil-constitucional. 2. ed. – São Paulo: Atlas, 2015, p. 42.
[8] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. rev. e ampl. – Rio de janeiro: Renovar, 2002, p. 244.
[9] ROCHA, Patricia Ferreira; PAMPLONA FILHA, Rodolfo. Uma análise crítica do artigo 1.830 do código civil brasileiro: legitimidade sucessória do cônjuge separado de fato. In: Os grandes temas de direito civil nos 15 anos do código civil: homenagem ao professor Álvaro Vilaça de Azevedo. DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (coord). São Paulo: Instituto dos Advogados de São Paulo – IASP, 2017, p. 531.
[10] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.
Parágrafo único. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu é obrigado a restituí-la, e, se a coisa não mais subsistir, a restituição se fará pelo valor do bem na época em que foi exigido.
Art. 885. A restituição é devida, não só quando não tenha havido causa que justifique o enriquecimento, mas também se esta deixou de existir.
Art. 886. Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido.
[11] MADALENO, Rolf. Da sucessão legítima. – 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 565.
[12] VELOSO, Zeno. Sucessão do cônjuge. In: Direito Civil: diálogos entre a doutrina e jurisprudência. SCHREIBER, Anderson (et. Al.) coord. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2018, p. 716.
[13] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil brasileiro). Disponível em: L10406compilada (planalto.gov.br). Acesso em: 08/06/2022.
[14] BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil brasileiro). Disponível em: L13105 (planalto.gov.br). Acesso em: 08/06/2022.
[15] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – volume VI, – 24. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 357
[16] PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. 3. ed. rev. e ampl. – Rio de janeiro: Renovar, 2002, p. 78.