Como é sabido, as infraestruturas aeroportuárias não ostentam mais o característico de um monopólio natural. Tal concepção começou a ser alterada, no idos da década de 1980, seja em razão da desregulação das companhias aéreas, o que propiciou a criação de um ambiente de negociação entre estas e os operadores das infraestruturas aeroportuárias, seja pelo surgimento das empresas aéreas de baixo custo (Low Cost Carriers – LCCs), o que fomentou a instauração de um ambiente concorrencial entre aeroportos, notadamente para a escolha de hubs, em aeroportos secundários. Tais fatores importaram na privatização dos sete aeroportos britânicos – três na região de Londres (Heathrow, Gatwick e Stansted), além de Glasgow, Edinburgh, Aberdeen e Southampton)[2].
No Brasil, até o início do Programa de Concessões Federais de Infraestrutura Aeroportuária – que já se encontra na 7ª Rodada –, tinha lugar um modelo de exploração pública monopólica, pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária – INFRAERO. Nada obstante, tal modelo de exploração, por intermédio de uma empresa estatal, ao longo dos anos, passou a apresentar, como já tive a oportunidade de asseverar[3], as seguintes vicissitudes: (i) inadequação da infraestrutura à demanda (atual e futura) de passageiros e usuários; (ii) a maior parte dos investimentos era dependente de aporte de recursos da União; (iii) não havia, no âmbito da regulação jurídica aeroportuária, incentivos ao desenvolvimento de novas tecnologias; e (iv) a instituição de subsídios cruzados ocultos entre os aeroportos, o que mascarava ineficiências alocativas setoriais. De fato, de acordo com o Estudo do Setor de Transporte Aéreo do Brasil, elaborado pela McKinsey & Company, em 2010, “a infraestrutura aeroportuária, em sua grande parte a cargo da Infraero, empresa que administra os aeroportos responsáveis por mais de 95% do tráfego aéreo civil, não cresceu no mesmo ritmo da demanda”[4], situação que lastreou o início de sua delegação, para a iniciativa privada, por intermédio de módulos concessórios.
Nesse quadrante, dois eram, à época, os objetivos governamentais. O primeiro era endereçar uma concorrência pelo mercado, por intermédio da qual se visa, no âmbito de diversas rodadas competitivas, a extrair informações e gerar um valor eficiente para a exploração de um ativo. É que a simulação de um ambiente competitivo, ao fomentar a revelação de informações entre concorrentes, sinaliza, ex-ante, qual é o preço mais eficiente. O segundo objetivo, considerando a tendência mundial anteriormente apresentada, foi o de instituir um regime de competição no mercado, no âmbito do qual os operadores privados competiriam entre si, após a realização dos procedimentos licitatórios; nessa hipótese, o preço mais eficiente de exploração do ativo será formado, ex post, a ser aferido, de forma contínua, pelo regulador.
Assim é que, como dão conta Vinícius Yosimoto, Rafael Chambarelli, Bernardo Mattos, Paulo Oliveira, Fernando Camacho e Henrique Pinto[5] – todos consultores do BNDES, que participaram da constituição do Programa de Concessões de Aeroportos Federal –, a escolha da delegação da exploração da infraestrutura aeroportuária, por meio de módulos concessórios: (i) permitiria a criação de referenciais de qualidade (benchmarking); (ii) demandaria o aprimoramento regulatório do setor; (iii) geraria incentivos para a capacitação do setor público; e (iv) criaria condições para o aumento da concorrência entre operadores privados, e entre estes e o operador histórico (a INFRAERO).
É dizer, o programa de concessões aeroportuárias sempre predicou o estabelecimento de uma adequada calibragem entre a concorrência pelo mercado com a concorrência no mercado. Não é por outra razão que o art. 15 do Decreto n°7624/2011 prescreve que “A fim de assegurar as condições de concorrência, o poder concedente poderá estabelecer as seguintes restrições quanto à obtenção e à exploração da concessão, dentre outras, observadas as atribuições do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência: I – regras destinadas a preservar a concorrência entre aeródromos”. Cuida-se, aliás, de competência que foi exercida, por intermédio da veiculação de cláusulas editalícias que interditavam a participação cruzada[6] e limitavam a participação de empresas aéreas, na SPE, as quais foram objeto de salientes questionamentos, no âmbito das 2ª e 3ª Rodadas.
Tal discussão teve como premissas, como dá conta a multicitada Nota Técnica 33/DERC/SPR/SAC-PR, lastreada no benchmarking internacional, que existem, ao menos, as seguintes formas de competição entre infraestruturas aeroportuárias: (i) Competição para servir um mercado local compartilhado; (ii) Competição por tráfego de conexão; (iii) Competição por tráfego de carga; (iv) Competição por destino. A competição por mercado compartilhado diz com a existência de infraestruturas aeroportuárias que compartilham a mesma área de influência (v.g. a competição por passageiros entre os aeroportos Charles de Gaulle – CDG e Orly), o que pode importar numa segmentação operacional; os aeroportos de maior porte são transformados em infraestruturas vocacionadas a voos de longa distância e conexão, ao passo que os de menor porte são destinados a voos regionais. A competição por tráfego de conexão, por sua vez, diz respeito à disputa entre aeródromos para formação de hubs, modalidade que se relaciona diretamente com o desiderato das companhias áreas em trazer o ponto de conexão de seus voos para determinado aeroporto (v.g. a competição entre os aeroportos de Lisboa e Madri). A competição por tráfego de carga, por sua vez, desconsiderando as distâncias entre os aeroportos, diz com a disputa para que determinada infraestrutura aeroportuária faça parte da logística de importações e exportações de mercadorias (v.g. a competição existente entre os aeroportos de Galeão e Viracopos). A competição por destino se configura como uma modalidade de competição, mesmo intuitiva, entre infraestruturas aeroportuárias, no âmbito da qual os aeroportos se configuram como um ponto turístico de determinada região[7].
Cuidam-se de variáveis exógenas, que não podem ser desconsideradas, no âmbito das modelagens concessórias, seja para impedir a formação de novos agentes com poder mercado (os quais têm incentivos para aumentar os preços e reduzir a qualidade dos serviços prestados), seja para servir como proxy para, em face da assimetria de informações entre regulador e concessionários, instituir regimes tarifários mais adequados, bem como parâmetros qualitativos para a prestação dos serviços pelos operadores privados. Nada obstante, se, de um lado, o setor (corretamente, a meu ver) vem, há muito, estabelecendo uma adequada calibragem entre a concorrência pelo mercado e a concorrência no mercado, tenho para mim que não faz mais sentido deslocar para o concessionário o risco pela “não efetivação da demanda projetada ou sua redução por qualquer motivo, inclusive se decorrer da implantação de novas infraestruturas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto” (Cláusula comum em várias rodadas). É que a implantação de “novas infraestruturas aeroportuárias” faz parte de uma política pública para a qual o concessionário não tem ingerência, nem pode provisionar, externalizar ou mitigar suas consequências econômico-financeiras.
Segue daí a razão pela qual o estabelecimento, ex post, de um regime concorrencial, simétrico e assimétrico, poderá importar, ao fim e ao cabo, em uma espécie de expropriação de seu patrimônio (o direito de explorar a infraestrutura, e amortizar, no prazo de vigência, os investimentos realizados).
A solução não passa, como já tive a oportunidade de asseverar, por interditar a concorrência entre prestadores de serviços públicos[8]. Nem por uma solução monolítica de curto prazo. Disputas políticas, em matérias técnicas, são antípodas aos investimentos em infraestrutura. A decisão coordenada de que trata o art. 49-A da Lei n°9.784/1999[9], a ser produzida, a partir de substratos técnicos do CADE, dos Órgãos de governo, das entidades de Estado, das Concessionárias, dos poderes públicos locais, pode ser um caminho para formação de consenso técnico, mais eficiente e menos contestável. Não se aplica, a meu ver, o disposto no art. 49-A, §6°, I, da Lei n°9.784/1999, que interdita sua utilização em sede de “licitação”. O tema, aqui, não é “licitação”, no sentido de um procedimento burocrático e multifaseado de disputas de atestados. O equacionamento entre a concorrência no e pelo mercado, o equilíbrio econômico-financeiro de contratos de concessão já celebrados, e a composição entre entidades federativas é um tema um tanto mais complexo, prospectivo, que envolve a regulação exógena (transversal e setorial) e endógena. Qualificar questão desta ordem de complexidade como “licitação” seria menoscabar o potencial do novel dispositivo. Soluções individuais, descoordenadas, maximizadoras dos próprios interesses, poderão importar na coletivização de ineficiências.
Nesse quadrante, tenho para mim que uma decisão coordenada nesse caso deve considerar alguns standards, dentre os quais: (i) o de não transformar uma exploração monopólica pública em uma exploração monopólica privada; do contrário, a falha regulatória permanecerá existente, produzindo preços supracompetitivos e subinvestimentos na prestação qualitativa dos serviços; (ii) não desconsiderar que a instauração de uma concorrência entre infraestruturas aeroportuárias, ex post, impactará o equilíbrio econômico-financeiro de contratos concessão em vigor, pois a transferência, para os concessionários, do risco da “implantação de novas infraestruturas aeroportuárias dentro ou fora da área de influência do Aeroporto” é um previsão inválida (pois puramente potestativa) e inexequível, pois que, na qualidade de uma “incerteza”, não pode ser provisionada; e (iii) os aspectos locais (urbanísticos, ambientais e etc), já que a exploração da infraestrutura aeroportuária, embora seja de competência da União, não faz com que, no mundo dos fatos, os aeroportos sejam instalados “nas nuvens”. Não são questões simples. Mas os interlocutores que estão endereçando tais temas, neste momento, são sobejamente qualificados. O técnico, certamente, irá se sobrepor ao político. E é alvissareiro que assim seja.
Rafael Véras
é consultor Jurídico em Setores de Infraestrutura.
Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito Rio.
[2] TRETHEWAY, Michael; KINCAID, Ian. Competition Between Airports: Occurrence and Strategy, p. 123. Nada obstante, no caso do Reino Unido, demonstrou-se que a privatização – pioneira em âmbito mundial – ocorreu em 1987, e a British Airport Authority – BAA foi vendida para um mesmo operador com os sete maiores aeroportos, responsáveis por 60% do total de passageiros naquele ano. Porém, posteriormente, ao analisar o desempenho da BAA, a Competition Comission – CC concluiu que a “propriedade de ativos com potencial de competição tendia a limitar investimentos em infraestrutura, diminuir a qualidade dos serviços, além de não prover incentivos adequados à redução dos custos de operação”. (Acordão n°2666/2013-TCU – Plenário).
[3] GARCIA, Flavio Amaral; FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de aeroportos: desafios e perspectivas. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP. Belo Horizonte, ano 10, n. 36, jan./mar. 2012.
[4] MCKINSEY & COMPANY. Estudo do setor de transporte aéreo do Brasil: relatório consolidado. Rio de Janeiro, 2010.
[5] YOSIMOTO, Vinícius et al. A lógica atual do setor aeroportuário brasileiro. Revista do BNDES, Rio de Janeiro, n. 45 , p. [243] – 292, jun. 2016, p.271.
[6] Ao examinar a sua validade, o Tribunal de Contas da União – TCU deixou assentado que a limitação à propriedade cruzada entre aeroportos está alinhada com práticas internacionais de concessões aeroportuárias em decorrência da possível competição nas frentes “passageiros domésticos e internacionais”, “conexões domésticas e internacionais”, “carga doméstica e internacional” e “contratos com empresas aéreas e outros prestadores de serviços; no caso brasileiro, é desejável que os principais aeroportos do país estejam sob propriedade e controle de grupos distintos para: i) induzir a competição direta ou indireta e comportamentos mais eficientes; e ii) permitir que o regulador tenha um conjunto de informações amplo, a fim de tornar possível a observação das melhores práticas e soluções e, dessa forma, melhorar a qualidade das decisões regulatórias (Acordão n°2666/2013 – Plenário).
[7] No Direito Brasileiro, V. RENZETTI, Bruno Polônio: infraestrutura e concorrência: concessão de aeroportos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019.
[8] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo ; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória . Revista de Direito Público da Economia – RDPE, ano 19, n. 56, p. página inicial-página final, out./ dez. 2016.
[9] Eis o teor do dispositivo: Art. 49-A. No âmbito da Administração Pública federal, as decisões administrativas que exijam a participação de 3 (três) ou mais setores, órgãos ou entidades poderão ser tomadas mediante decisão coordenada, sempre que: (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021)
I – for justificável pela relevância da matéria; e (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021)
II – houver discordância que prejudique a celeridade do processo administrativo decisório. (Incluído pela Lei nº 14.210, de 2021)
- 1º Para os fins desta Lei, considera-se decisão coordenada a instância de natureza interinstitucional ou intersetorial que atua de forma compartilhada com a finalidade de simplificar o processo administrativo mediante participação concomitante de todas as autoridades e agentes decisórios e dos responsáveis pela instrução técnico-jurídica, observada a natureza do objeto e a compatibilidade do procedimento e de sua formalização com a legislação pertinente.
Você por dentro do assunto
Para que você fique ainda mais informado, separamos em nossa Loja Virtual algumas referências sobre o tema. Entre elas, destacamos “Direito da Infraestrutura”, obra coordenada por Marçal Justen Filho e Marco Aurélio de Barcelos Silva.
Dos autores Bruno Dantas e Sérgio Guerra, selecionamos a obra “Direito da Infraestrutura – Regulação e Controle do TCU”.
“Direito da Infraestrutura – Temas de Organização do Estado, Serviços Públicos e Intervenção Administrativa”, de Emerson Gabardo e Guilherme de Salles Gonçalves.
Sebastião Botto de Barros Tojal e Jorge Henrique de Oliveira Souza são os coordenadores da obra “Direito e Infraestrutura – Portos e Transporte Aquaviário – 20 anos da Lei nº 10.233/2001” e “Direito e Infraestrutura – Rodovias e Ferrovias – 20 anos da Lei nº 10.233/2001”.
“Regulação e Infraestrutura” é uma obra coordenada por Alexandre Santos de Aragão, Anna Carolina Migueis Pereira e Letícia Lobato Anicet Lisboa.
Caso seu interesse seja especificamente por economia e infraestrutura, conheça o livro “Direito e Economia da Infraestrutura”, de Marcos Nóbrega.
Nossas revistas científicas também são ricas fontes de conteúdo atualizado sobre o tema. Algumas publicações estão nos links abaixo.
REVISTA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA – RBINF
REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS – RCP