Identidade de gênero, efetividade e responsabilidade civil. Transgêneros e o processo transexualizador | Coluna Direito Civil

8 de agosto de 2022

A ignorância e a falta de conhecimento são, certamente, as maiores forças motrizes do ódio e intolerância que permeiam a sociedade em que vivemos. Contudo não se pode mais admitir, ante ao amplo acesso à informação existente nos dias atuais, mormente após o advento da internet e da inclusão digital, que tal sorte de escusa ainda seja aceita para se agir de forma preconceituosa e ofensiva.

A sexualidade é uma das searas em que mais se perpetram ataques de cunho discriminatório atualmente. E o mais alarmante é constatar que tais condutas, tanto de natureza comissiva quanto omissiva, têm como agentes não apenas particulares mas também o Poder Público, a quem compete a promoção do bem de todos sem nenhuma sorte de preconceito, nem mesmo de cunho sexual^[1].

Mesmo com toda a informação disponível e acessível já mencionada é prudente que tenhamos o cuidado de trazer aqui os parâmetros mais elementares de compreensão sobre o viés da sexualidade que será objeto da presente análise antes de nos determos acerca das perspectivas jurídicas do tema.

Partindo do pressuposto lógico de que a sexualidade é um tema complexo e indissociável da condição humana^[2], a consideramos segundo quatro pilares básicos, quais sejam, o sexo (vinculado, normalmente, com o aspecto genital constatado quando do nascimento da pessoa), o gênero (associado à perspectiva das características sexuais ordinariamente esperadas em decorrência do sexo que se atribuiu a alguém quando de seu nascimento), a orientação sexual (pertinente à atração afetivo-sexual apresentada pela pessoa) e a identidade de gênero (a noção de pertencimento da pessoa quanto ao seu gênero, independentemente do sexo que lhe foi designado quando de seu nascimento)^[3].

Quanto à identidade de gênero, aspecto norteador do presente texto, temos que as pessoas podem ser entendidas como cisgêneros ou transgêneros. São cisgêneros aqueles que se sentem pertencentes ao gênero que seria esperado em decorrência do sexo que lhe foi atribuído quando de seu nascimento (homem que se considera pertencente ao gênero masculino ou mulher que se identifica como alguém do gênero feminino), enquanto, de outro lado, os transgêneros (termo guarda-chuva) revelam uma condição de não conformidade com o gênero associado ao sexo que se lhes designou quando do seu nascimento. Entre a população transgênero encontramos, entre outros, transexuais e travestis, pessoas que manifestam uma incompatibilidade com o gênero que delas se espera, hipótese já reconhecida de longa data e que atualmente já não mais ostenta uma natureza patológica, sendo de se ressaltar que na atual versão da Classificação Internacional de Doenças (CID-11) é designada tão somente como uma condição sexual.

Um dos aspectos mais relevantes a ser esclarecido sobre a condição das pessoas trans é que não se trata de uma escolha delas se entenderem pertencentes a um gênero diverso daquele que era delas esperado. Tampouco se trata de qualquer tipo de parafilia ou perversão sexual. É apenas uma condição sexual que atinge cerca de 2% da população brasileira^[4] mas que traz consequências nefastas para essas pessoas, considerando que elas têm uma expectativa de vida de apenas 35 anos (que é de mais de 76 anos entre as pessoas cisgênero)^[5], um índice de tentativa de suicídio de 41%^[6] (entre os cisgêneros é de apenas 1,6%), um elevado nível de evasão escolar (0,02% das pessoas trans na universidade, 72% sem ensino médio e 56% sem ensino fundamental^[7]), e uma baixíssima inserção no mercado de trabalho formal (com 4% da população trans feminina em empregos formais, 6% em atividades informais e subempregos, e 90% das travestis e mulheres transexuais tendo a prostituição como fonte primária de renda^[8]), além do fato de o Brasil ser o país do mundo que mais mata pessoas trans (mais de 40% dos assassinatos de pessoas trans ocorridos no mundo entre 2008 e 2021)^[9].

As dificuldades enfrentadas pelas pessoas trans se iniciam com a invisibilidade a qual são relegadas pelos órgãos oficiais, o que faz com que venham a ser vitimadas até mesmo com o surgimento de regramentos que, de início, poderiam parecer a elas inofensivos, mas que acabam não tendo a atenção devida com as idiossincrasias inerentes a elas.

Questões que não mais eram problemas para as pessoas trans acabam sendo reinseridas na sociedade, como parece ser o caso da nova carteira de identidade regulamentada pelo Decreto nº 10.977/2022, que determina a inclusão de informação quanto ao “sexo” em sua estrutura, como se pode constatar do art. 11, V do referido decreto. Tal dado não se fazia presente nas carteira expedidas pelos entes da federação e agora com a instituição do modelo único nacional passa a ser elementos constante do documento, que, de maneira desnecessária, acaba por expor uma informação de escopo íntimo das pessoas, considerando que, como já apresentado, o sexo refere-se ao aspecto genital.

Se tal informação já é permeada de contornos absolutamente privados para qualquer pessoa é evidente que tal elemento fica ainda mais majorado em se tratando de uma pessoa trans, que tendo ou não realizado o processo transexualizador, pode não desejar que aspectos relativos aos seus genitais sejam acessíveis a toda e qualquer pessoa que tenha contato com seu documento de identificação. Tal questão faz parte de uma perspectiva de tal forma nuclear que somos do entendimento que sequer é garantida ao próprio cônjuge daquele que tenha realizado o processo transexualizador o direito de impor que tal fato seja a ele revelado^[10].

Nesse mesmo sentido de prevalência do direito à intimidade é de se ressaltar a questão do direito ao esquecimento em favor das pessoas trans no que tange ao seu nome e gênero alterados. Há quem erroneamente venha sustentando que o direito ao esquecimento não poderia acobertar as necessidades dos transgêneros como um todo face a existência de uma vedação fixada pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de acolhimento de tal direito no Brasil. Tal visão se mostra totalmente míope e afastada do cerne do que foi decidido no julgamento do RE 1010606 que tratava do Tema 786, vez que a referida decisão expressamente assevera que está a tratar da específica hipótese de um direito ao esquecimento “entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação social analógicos ou digitais”, o que, evidentemente, não é o caso das pessoas trans.

Ainda quanto a questões gerais que atingem as pessoas trans de forma distinta das pessoas cisgênero podemos suscitar o que se dá no contexto da Lei Geral de Proteção de Dados. Nesse âmbito é primordial a necessidade de um cuidado especial no que tange às pessoas trans, vez que, em que pese não considerar o nome como um dado sensível, é preponderante a imposição de um tratamento especial no caso daqueles que alteraram seu prenome em decorrência de sua identidade de gênero sob pena de uma exposição indevida de uma questão íntima^[11].

Não se ignore também que as pessoas trans acabam enfrentando dificuldades no dia-a-dia para a sua existência em sociedade nas coisas mais elementares, como o simples fato de usar um banheiro em um local público, sendo recorrentes as situações que chegam ao Poder Judiciário de pedidos de indenização decorrentes da vedação de que venham a usar banheiros segundo sua identidade de gênero, fato que, em terras alienígenas, já chegou a gerar impactos econômicos severos^[12].

Contudo além das hipóteses que podemos considerar gerais existem aspectos específicos que se direcionam diretamente às pessoas trans. Podemos afirmar que, em alguma medida, as questões mais candentes no espectro jurídico quanto aos interesses de transgêneros residem nos pleitos relacionados à garantia do reconhecimento civil de sua condição e na árdua batalha visando o acesso aos tratamentos e intervenções cirúrgicas que lhes permite conferir ao seu corpo os caracteres que se mostrem condizentes com o gênero ao qual se identificam, ampliando sua passabilidade, ou a possibilidade de que venha a transitar na multidão sem que sua sexualidade seja questionada^[13].

No que concerne à questão do reconhecimento de seus direitos civis mais nucleares, como o direito ao nome e ao gênero, a questão que é eminentemente administrativa e que tem por escopo garantir uma identificação mais adequada das pessoas trans encontra barreiras enormes. Basta que se tenha em mente que já passamos da segunda década do século 21 e ainda não há no ordenamento jurídico pátrio a legislação mínima esperada para viabilizar tais direitos, como aquela que se constata em diversos lugares do mundo, como em Portugal que tem uma lei (Lei 38/18) admirável e que resguarda minimamente os direitos das pessoas transgênero^[14].

No território nacional, por exemplo, apenas se tem a possibilidade de adequar nome e sexo/gênero em seus documentos de identificação pessoal face à atuação do Poder Judiciário que, após um longo período de lutas, concedeu guarida a pleitos desse jaez nos tribunais superiores, como se verifica no REsp. 1.626.739 da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 2017, e na ADI 4.275, julgada em 2018 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que culminou no Provimento 73 do CNJ^[15], na esteira do que se decidiu na Corte Interamericana de direitos Humanos (CorteIDH) quando da Opinião Consultiva 24/17^[16].

Suplantando uma manifesta leniência legislativa^[17] é hoje franqueado às pessoas trans a possibilidade de alteração de nome e gênero em seus documentos de identificação pessoal mediante requerimento em sede administrativa, diretamente no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais, independentemente da apresentação de laudos ou da realização de qualquer sorte de tratamento ou intervenção cirúrgica prévia, ante a autodeclaração do interessado. Inquestionavelmente se trata de um considerável avanço no sentido de respeitar os preceitos constitucionais mais basilares das pessoas trans, contudo não se pode ignorar que tal circunstância não se encontra consolidada em sede legislativa.

Quanto a possibilidade da realização de tratamentos e intervenções cirúrgicas a situação reveste-se de contornos de crueldade, vez que, à primeira vista, parece ser mais tranquila mas, no entanto, não se mostra nem um pouco efetiva. Tal afirmação se faz pois temos que o Sistema Único de Saúde (SUS), nos termos da Portaria 2.803/13, há de realizar o processo transexualizador de forma gratuita, porém no Brasil apenas 5 hospitais são habilitados pelo Ministério da Saúde^[18] para as intervenções cirúrgicas necessárias.

Tal realidade relega as pessoas trans a uma fila absurda, havendo relatos de uma espera de até 18 (dezoito) anos^[19], segundo levantamento conduzido pela Defensoria Pública de São Paulo. Considerando que tais intervenções, conforme determina o Ministério da Saúde, só podem ser realizadas a partir dos 21 anos e associando a isso a expectativa de vida das pessoas trans, é bastante provável que muitos acabem vindo a falecer antes mesmo de ter acesso a um dos mais elementares direitos fundamentais que é a saúde em seu conceito mais amplo, o que acaba por apresentar desdobramentos severos em sua vida cotidiana.

Conscientes de que estamos diante de uma obrigação de fazer não adimplida pelo Estado, que haveria de ser cumprida de forma urgente ante ao risco que representa à vida dessa pessoa, somos do entendimento que caberia nessas situações a determinação de que o Poder Público viabilize prontamente a realização das intervenções cirúrgicas necessárias a quem se enquadrar nos requisitos legais e que se encontra na fila de espera, com o estabelecimento de cominação pecuniária diária visando conferir efetividade aos pleitos formulados nesse sentido.

Ponderamos, ainda, que também seria plausível se pugnar pela possibilidade da realização de tais intervenções em estabelecimentos particulares, que atendam aos requisitos mínimos para a prática de tais atos, seja com o custeio direto do Poder Público ou mediante posterior exigência de que o Estado venha a ressarcir ao interessado por todos os seus gastos, independentemente de uma autorização judicial prévia, nos termos do disposto no art. 249, parágrafo único do Código Civil, face à urgência que permeia a situação da população trans em nosso país^[20].

Essa conduta do Estado em não garantir que as pessoas trans possam realizar as intervenções cirúrgicas que ele mesmo entendeu serem necessárias (a ponto de elaborar uma portaria com a finalidade de estabelecer o processo transexualizador) atinge de maneira frontal o projeto de vida dessas pessoas, caracterizando claramente uma hipótese de dano existencial que, de forma alguma, pode restar ignorado.

Todos esses aspectos vêm a corroborar ainda mais a necessidade de que aqueles que buscam a realização do processo transexualizador sejam atendidos imediatamente como forma de respeito aos seus direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, os quais se verifica serem de mais difícil consecução para aqueles que não se inserem perfeitamente no plano da norma construída por e para pessoas cisgênero, desconsiderando as pessoas trans e as relegando a uma realidade de risco constante que não pode ser normalizada^[21].

As parcas proteções para as pessoas transgênero existentes em nosso sistema não podem jamais constituir letra morta ou mero desperdício de tinta em um pedaço de papel por não se efetivarem, pois como amplamente demonstrado tal situação tira vidas e faz do Brasil uma nação que reside placidamente entre as que mais desrespeitam a existência das pessoas trans no mundo. Dar o mínimo de eficácia ao pouco que existe é premente para que comecemos a ver alguma esperança de contenção do genocídio enfrentado por essa minoria sexual absurdamente vulnerabilizada.

Os meios estão postos. Cabe à comunidade jurídica realizar o que está a seu alcance para fazer cumprir ao menos os poucos direitos especificamente destinados a garantir a higidez e integridade dessa parcela da população brasileira.

 

Leandro Reinaldo da Cunha

Professor Titular-Livre de Direito Civil da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado).

Pós-doutorado e doutorado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP e Mestre em Direito pela Universidade Metropolitana de Santos – UNIMES.

Líder dos grupos de pesquisa “Direito e Sexualidade” e “Conversas Civilísticas”.

 

Referências

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Notas

^[1] CUNHA, Leandro Reinaldo da; CAZELATTO, Caio Eduardo Costa. Pluralismo jurídico e movimentos LGBTQIA+: do reconhecimento jurídico da liberdade de expressão sexual minoritária enquanto uma necessidade básica humana. Revista Jurídica, [S.l.], v. 1, n. 68, p. 486 – 526, mar. 2022, p. 501.

^[2] CUNHA, Leandro Reinaldo da. A atual situação jurídica dos transgêneros no Brasil. Interfaces Científicas – Direito, 7(3), 2019, p. 28.

^[3] CUNHA, Leandro Reinaldo da O esvaziamento do preceito do nome social diante das atuais decisões dos tribunais superiores. Revista dos Tribunais: RT, São Paulo, n. 1011, 2020, p. 69-70.

^[4] SPIZZIRRI, Giancarlo; EUFRÁSIO, Raí; PEREIRA LIMA, Maria Cristina; CARVALHO NUNES, Hélio Rubens de; KREUKELS, Baudewijntje P. C.; STEENSMA, Thomas D.; NAJJAR ABDO, Carmita Helena. Proportion of people identifed as transgender and non‑binary gender in Brazil. Scientific Reports. v.11:2240, 2021. https://www.nature.com/articles/s41598-021-81411-4.pdf. Acesso em 17 jun. 2022.

^[5] https://www12.senado.leg.br/noticias/especiais/especial-cidadania/expectativa-de-vida-de-transexuais-e-de-35-anos-metade-da-media-nacional. Acesso em 17 jun. 2022.

^[6] GRANT, Jaime M.; MOTTET, Lisa A.; TANIS, Justin; HERMAN, Jody L.; HARRISON, Jack; KEISLING, Mara. National Transgender Discrimination Survey Report on health and health care. Washington, 2010, p. 16.

^[7] https://antrabrasil.files.wordpress.com/2022/01/dossieantra2022-web.pdf

^[8] https://antrabrasil.org/2019/11/21/antra-representa-o-brasil-em-audiencia-na-cidh/. Acesso em 17 jun. 2022.

^[9] BENEVIDES, Bruna G. Dossiê assassinatos e violências contra travestis e transexuais brasileiras em 2021. Brasília: Distrito Drag, ANTRA, 2022, p. 49; https://transrespect.org/en/tmm-update-tdor-2021/, Acesso em 17 jun. 2022.

^[10] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero, dever de informar e responsabilidade civil. Revista IBERC, v. 2, n. 1, 22 maio 2019, p. 10.

^[11] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Do dever de especial proteção dos dados de transgêneros. Revista Direito e Sexualidade, Salvador, v. 2, n. 2, p. 213-231, jul./dez. 2021.

^[12] CUNHA, Leandro Reinaldo da. RIOS, Vinícius Custódio. Mercado transgênero e a dignidade da pessoa humana sob a perspectiva do capitalismo humanista, Revista dos Tribunais: RT, São Paulo, v. 105, n. 972, p. 165-184, out. 2016.

^[13] THEILEN Jens T.. Além do gênero binário: repensando o direito ao reconhecimento legal de gênero. Tradução: CUNHA, Leandro Reinaldo da,. Revista Direito e Sexualidade, Vol. 1. N. 1, 2020, p. 8.

^[14] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Direitos dos transgêneros sob a perspectiva europeia. Debater a Europa, v. 19, jul-dez 2018, p. 47-56, 2018.

^[15] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero sob a atual perspectiva dos tribunais superiores. A possibilidade da mudança de nome e gênero nos documentos independente da realização de procedimentos cirúrgicos prévios. Revista dos Tribunais: RT, São Paulo, v. 106, n. 986, p. 111-126, dez. 2017.

^[16] CUNHA, Leandro Reinaldo da. O posicionamento da corte interamericana de direitos humanos quanto à identidade de gênero, RT 991 p. 227-244, 2018.

^[17] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade de gênero e a responsabilidade civil do Estado pela leniência legislativa, RT 962 p. 37 – 52, 2015.

^[18] Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Goiás; Hospital de Clínicas de Porto Alegre, da Universidade Federal do Rio Grande do Sul; Hospital Universitário Pedro Ernesto, da Universidade Estadual do Rio de Janeiro; Fundação Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo; e Hospital das Clínicas da Universidade Federal de Pernambuco.

^[19] https://g1.globo.com/sp/sao-paulo/noticia/2020/09/26/espera-por-cirurgia-de-redesignacao-sexual-pode-levar-ate-18-anos-na-rede-publica-diz-defensoria-publica-de-sp.ghtml. Acesso em 17 jun. 2022.

^[20] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: Aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. 2 ed. rev. e ampl., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 276.

^[21] CUNHA, Leandro Reinaldo da. Transgêneros: conquistas e perspectivas. Direito na Sociedade da Informação V, São Paulo: Almedina, 2020, p. 174.