Segundo o Código Civil de 2002, ao completar dezoito anos a pessoa adquire a maioridade, tornando-se autônoma para exteriorizar suas decisões, desde que não seja considerada incapaz. Assim, o ordenamento civil brasileiro adota um critério etário para determinar o início da capacidade civil, como se ao completar dezoito anos a pessoa adquirisse “instantaneamente” o desenvolvimento completo para a tomada de decisões.
Entretanto, percebe-se que, na prática, tal desenvolvimento é gradativo, porquanto o discernimento deve ser avaliado na análise do caso concreto.
Aline Albuquerque aponta que há a capacidade jurídica, que é a prevista no ordenamento pátrio, e há a capacidade decisional do paciente, a ser considerada na esfera dos cuidados de saúde. Esta última, tem como função “consentir, recusar e optar entre alternativas de tratamentos de competência”[1]. Diante disso, quando há a necessidade de realizar um cuidado de saúde, o profissional deve observar se o paciente é dotado de capacidade decisional, por meio da análise dos seguintes critérios: a) entendimento, b) apreciação, c) raciocínio, d) comunicação da decisão[2].
No tocante as crianças e aos adolescentes, também se deve seguir o mesmo raciocínio, ou seja, aferir a capacidade de acordo com seu grau de discernimento, mormente quando a situação envolver cuidados médicos sobre o seu próprio corpo. Ana Carolina Brochado Teixeira e Luciana Dadalto Penalva bem expõem que:
Também devemos pensar na valorização da vontade do menor em situações ligadas ao Biodireito, como, por exemplo, na continuidade ou na interrupção de tratamentos médicos. Nesses casos, o que deve prevalecer: a decisão dos pais ou a autodeterminação dos filhos? Não existem repostas prontas a preestabelecidas, mas o discernimento é a “peça fundamental” para resolver os casos concretos[3].
Nesse sentido, é importante observar o discernimento das crianças e adolescentes. Lygia Maria Copi apresenta que:
(…) tendo em vista que o amadurecimento de crianças e adolescentes é heterogêneo e gradual, é defensável o abandono do critério etário estabelecido no Código Civil, quando estão em causa questões que envolvem o desenvolvimento da personalidade do sujeito, e a adoção do critério do discernimento. É apenas na análise do caso concreto, a partir das condições funcionais e conjunturais específicas da pessoa que se torna possível aferir a capacidade de discernir do menor[4].
Em campo internacional, a capacidade decisional ou o discernimento de crianças e adolescentes tem sido reconhecida. Na Inglaterra, por exemplo, no caso Gillick de 1986 ilustra bem essa situação. O caso judicial foi baseado na seguinte situação: o departamento de saúde e de segurança social do Reino Unido emitiu uma circular para os profissionais médicos orientando sobre consultas médicas envolvendo o planejamento familiar, e determinando como uma das atribuições do médico o aconselhamento a respeito de contracepção aos jovens, mesmo que menores de idade e sem o consentimento dos pais. Assim, a circular visava garantir o direito de acesso a informações pelos jovens e também a manutenção do sigilo da relação médico-paciente, mesmo quando este paciente fosse menor de idade[5].
Após ter conhecimento dessa circular, a senhora Gillick, mãe de cinco meninas, requereu às autoridades a proibição de fornecer informações sobre métodos contraceptivos às suas filhas, enquanto não tivessem 16 anos ou sob a sua autorização. O pedido foi negado, e a senhora Gillick ingressou com uma ação judicial, sob o argumento de que o fornecimento de informações sobre contraceptivos sem autorização dos pais violava o direito à autoridade parental. Em primeira instância, o pedido foi indeferido, e, em grau de recurso, a decisão foi reformada. Por fim, perante a House of Lords, decidiu-se que a circular era lícita. Essa decisão é um marco para defender a capacidade de crianças e adolescentes sobre tratamentos e procedimentos médicos[6].
Também existe a Convenção sobre Direitos da Criança de 1989 que no seu art. 12 reconhece o direito à participação da criança e adolescente, no campo dos cuidados em saúde, independentemente de idade. Entretanto, não há no ordenamento jurídico brasileiro o reconhecimento do direito à participação e à tomada de decisão no campo da saúde aos incapazes em razão da idade[7].
Após essa breve exposição crítica sobre o reconhecimento da capacidade decisional no campo internacional e a omissão da legislação brasileira no que tange aos critérios supramencionados, é oportuno discorrer brevemente sobre a vacinação de crianças e adolescente.
No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente no artigo 14, parágrafo primeiro, determina que os pais são obrigados a vacinar seus filhos (crianças) nos casos recomentados pelas autoridades sanitárias. Entretanto, existem situações em que os pais recusam vacinar seus filhos, contrariando o Plano Nacional de Imunização, por argumentos religiosos e/ou filosóficos. Tal questão foi decidida pelo STF, no Recurso Extraordinário com Agravo 1267879, que firmou a seguinte tese com repercussão geral:
É constitucional a obrigatoriedade de imunização por meio de vacina que, registrada em órgão de vigilância sanitária, tenha sido incluída no plano nacional de imunizações; ou tenha sua aplicação obrigatória decretada em lei; ou seja objeto de determinação da União, dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios com base em consenso médico-científico. Em tais casos, não se caracteriza violação à liberdade de consciência e de convicção filosófica dos pais ou responsáveis, nem tampouco ao poder familiar.
No tocante à vacinação de menores de idade, um caso ganhou destaque nas últimas semanas. Na Holanda, recentemente, um menino de 12 anos ingressou no Poder Judiciário do seu país requerendo autorização para tomar a vacina contra COVID-19, uma vez que seu pai era contra a imunização. Nesse país, a vacinação de crianças entre 12 e 17 anos estava liberada, mas o indivíduo necessitava da permissão dos pais. A mãe do garoto autorizou a imunização, mas o pai não, e o desejo do menino era se vacinar para pode visitar a avó que estava doente. O Tribunal Distrital de Groningen emitiu a autorização ao garoto para se vacinar com base no seu melhor interesse[8].
Já no Brasil, especificamente sobre a vacinação da população com menos de 18 anos contra a COVID-19, a ANVISA autorizou, em setembro de 2021, a vacinação dessa faixa da população com a vacina da Pfizer/BioNTech. Diante disso, o Ministério da Saúde, em 02/09/2021, passou a recomendar a vacinação de adolescentes a partir do dia 15 de setembro de 2021, sendo apresentado na Nota Informativa nº 1/2021 – SECOVID/GAB/SECOVID/MS.
Interessante observar, no que permite a vacinação de adultos contra a COVID-19, que o STF, nos julgamentos das ADIs nº 6586 e 6587, reconheceu que a vacinação compulsória contra a COVID-19 é constitucional.
No Estado de São Paulo, o documento técnico “Campanha de Vacinação contra a COVID-19” que tratou sobre a vacinação de pessoas de 12 a 17 anos, do dia 16 de agosto de 2021, condicionava a vacinação a autorização dos pais/responsáveis, que poderia ser verbal no ato da vacinação ou por meio de um termo de assentimento. Felizmente, o atual documento técnico “Campanha de Vacinação contra a COVID-19”, de 30 de setembro de 2021, apenas recomenda a autorização dos responsáveis, prevendo que “a ausência não pode ser utilizada para obstar a imunização”.
Diante disso, percebe-se que no território nacional, quando se trata de vacinação, há uma proteção à saúde das crianças e adolescentes; entretanto, ainda não há uma previsão e reconhecimento do direito à participação e a autonomia decisional das crianças. Parece que há mais o reconhecimento do dever do Estado em zelar pelos direitos fundamentais desse grupo vulnerável, ainda sem considerá-los devidamente como sujeitos de direito e, consequentemente, como seres que devem ser ouvidos e considerados autônomos (observando os devidos critérios aqui mencionados) nas escolhas sobre sua saúde. Ainda há muito a evoluir no Brasil em relação ao tema, o que se traduz na imprescindibilidade de repensar a legislação civil para garantir o reconhecimento das crianças e adolescentes como sujeitos de direito, conferindo-lhes a autonomia necessária (a ser modulada) para a concretização de seus projetos de vida.
Juliana Carvalho Pavão
Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paraná.
Mestre em Direito Negocial pela Universidade Estadual de Londrina.
Advogada e professora.
Rita de Cássia Resquetti Tarifa Espolador
Doutora em Direito Civil pela UFPR. Mestre em Direito Negocial pela Uel.
Advogada. Coordenadora do Projeto de Pesquisa Negócios Biojuridicos: as tecnologias e o Direito Civil. Docente da Graduação e do PPGD em Direito Negocial da UEL.
Notas
[1] ALBUQUERQUE, Aline. Manual de Direito do Paciente: para pacientes, profissionais da saúde e profissionais do direito. Belo Horizonte: CEI, 2020, p. 85.
[2] ALBUQUERQUE, Aline. Manual de Direito do Paciente: para pacientes, profissionais da saúde e profissionais do direito. Belo Horizonte: CEI, 2020, p.83
[3] TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; PENALVA, Luciana Dadalto. Autoridade parental, incapacidade e melhor interesse da criança: uma reflexão sobre o caso Ashely. Revista de informação legislativa, v. 45, n.180, out/dez 2008, p. 297.
[4] COPI, Lygia Maria. Entre representação e autonomia: o exercício de direitos da personalidade por crianças e adolescente. In: TEPEDINO, Gustavo; MENEZES, Joyceane Bezerra de; MENDES, Vanessa Correia; LINS, Ana Paola de Castro de (Coord.). Anais do VI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Civil. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 136
[5] SILLMANN, Marina Carneiro Matos; SÁ, Maria de Fátima Freire de. A recusa de tratamento médico por crianças e adolescentes: uma análise a partir da competência de Gillick. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva. Minas Gerais, v.1, n.2, p.70-89, jul./dez. 2015,
[6] SILLMANN, Marina Carneiro Matos; SÁ, Maria de Fátima Freire de. A recusa de tratamento médico por crianças e adolescentes: uma análise a partir da competência de Gillick. Revista Brasileira de Direito Civil em Perspectiva. Minas Gerais, v.1, n.2, p.70-89, jul./dez. 2015,
[7] ELER, Kalline. Capacidade jurídica da criança e do adolescente. Editora Lumen Iuris: Rio de Janeiro, 2020.
[8] Para mais informações, vide: https://olhardigital.com.br/2021/09/23/coronavirus/em-processo-contra-o-pai-menino-de-12-anos-ganha-o-direito-de-se-vacinar-contra-a-covid-19/.
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