A Lei de Locações se aplica ao lojista em aeroportos concedidos à concessionária?

14 de maio de 2024

A União concedeu, mediante processo licitatório, à Concessionária Y a exploração das atividades aeroportuárias no aeroporto da cidade brasileira X, sendo que no contrato entre a União e a Concessionária Y é expressa a possibilidade de a referida concessionária realizar contratos com outros particulares para o fornecimento de bens e de serviços para quem trabalha ou transita no aeroporto.

Nessa linha, a Concessionária Y firmou contrato de cessão de espaço aeroportuário para que o lojista A, na Loja nº 10 do Terminal de Passageiros e da Sala nº 11 do Terminal de Cargas do Aeroporto da Cidade X, possa realizar a venda dos produtos para aqueles(as) que transitam e trabalham no referido aeroporto.

Destaca-se que a Concessionária do mencionado aeroporto escreveu, unilateralmente, o conteúdo do mencionado contrato, que ela denomina de cessão de uso de espaço aeroportuário, a configurar um contrato por adesão às condições gerais contratuais.[1]

Logo, se o lojista inadimplir com o valor mensal pactuado com a Concessionária, esta manejará demanda de reintegração de posse e não demanda de despejo, na forma da Lei n.º 8.245/91 – Lei de Locações. Nessa linha, o presente texto visa discutir se a postura da Concessionária é juridicamente adequada ou se, ao caso, se aplica a Lei de Locações.

Os argumentos da Concessionária aeroportuária para afastar a Lei de Locações são:

a) cessão onerosa de uso de bem público;

b) inaplicabilidade da lei de Locações com base no art. 1º, parágrafo único, alínea “a”, item 1, da Lei 8.245/1991,[2] pois a União é titular proprietária do aeroporto concedido à iniciativa privada na qual o lojista vende seus produtos;

c) bens públicos estão submetidos ao regime jurídico especial, com o intuito de atender às necessidades do interesse público;

d) a faculdade de purgar a mora e manter o contrato é instituto próprio das locações regidas pela Lei de Locações;

e) por isso, o inadimplemento da prestação mensal contratual pelo lojista, concretizar-se-á a posse injusta e precária configuradora do esbulho, a ensejar a possibilidade de ajuizamento de demanda possessória pela Concessionária contra o lojista inadimplente.

A outra corrente sustenta os seguintes fundamentos:

i) o contrato firmado entre as partes é de locação, tendo em vista que “a locação do imóvel urbano é o contrato pelo qual alguém, a quem chamamos de locador, se obriga a ceder a outrem, a quem denominamos locatário ou inquilino, o uso ou gozo de imóvel urbano, por certo tempo determinado, ou não, mediante remuneração”;^[3]

ii) aquele que detém a posse dominical (ius possidendi) de um bem móvel ou imóvel oferece sua posse direta (posse pura – ius possessionis) para outra parte mediante certa remuneração;

iii) a Concessionária Y é locadora e o lojista A é locatário, sendo o contrato bilateral, com direitos e deveres para ambas as partes, comutativo, devendo haver equilíbrio entre as prestações, consensual, de trato sucessivo, por prazo determinado de 60 (sessenta) meses, e oneroso;

iv) no contrato firmado entre as partes, o lojista A deve pagar aluguel mensalmente calculado “entre o Valor Mensal de R$ 10.000,00 (dez mil reais), e o Valor Variável de 10% (dez por cento) sobre o faturamenlo bruto mensal apurado nos termos desde CONTRATO. Pelo estoque remoto, a CESSIONÁRIA pagará à CEDENTE, o Valor Mensal de R$ 1.500 00 (mil e quinhentos reais)”;

v) o imóvel é urbano, pois o imóvel locado, para fins da Lei de Locações, é utilizado para fins de atividade empresarial, “independentemente de sua localização, em relação ao perímetro da cidade”; ^[4]

vi) a União, titular proprietária do imóvel, não é a locadora. Quem loca o imóvel é a Concessionária de serviço público, cuja locação se encontra permitida pelo art. 25, § 2º, da Lei de Concessões (Lei n.º 8.987/95):

Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§ 1^o Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.(Vide ADC 57)
§ 2^o Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente. (grifo nosso)

vii) Explica Sylvio Capanema:

O objetivo de afastar dos imóveis da União e das demais pessoas jurídicas de direito público a incidência da Lei do Inquilinato é o de livrar o contrato das peias e restrições ali inseridas. É interessante observar que sendo locatária a pessoa jurídica de direito público, aplicar-se-á o regime da Lei do Inquilinato, o que, constitui, no mínimo, mais um odioso privilégio concedido ao Estado, em detrimento do particular. Como se vê, o poder público invoca, de acordo com a posição que ocupa no contrato de locação, o regime que mais o protege, em censurável opção ética.

Nestes contratos de “concessão de uso” é comum autorizar as empresas concessionárias a explorar, economicamente, os espaços existentes, podendo cedê-los a terceiros, mediante remuneração. Esta autorização é necessária para equilibrar a equação econômica do contrato de concessão, influindo na formulação das propostas dos licitantes. Quando assim ocorre, tem entendido a doutrina que os contratos celebrados entre as concessionárias de serviços públicos e terceiros, visando a exploração econômica das áreas existentes, se regerão pela legislação comum, não constituindo contratos administrativos, no que estamos de acordo. (…)

Uma vertente doutrinária sustenta que traduzem eles uma locação urbana, subsumindo-se, portanto, ao regime da Lei do Inquilinato.

Outra, entretanto, entende que a concessão não transfere ao concessionário a propriedade do bem, mas tão somente a posse e sua utilização. O imóvel mantém a sua natureza pública e, como tal, sua locação está excluída da incidência da Lei nº 8.245/91, em decorrência do que dispõe o artigo 1º, parágrafo único, ora em comento. Assim, a locação se abrigará sob o pálio do Código Civil (artigos 565 a 578). Os ocupantes destes espaços, especialmente nos aeroportos, terminais ferroviários ou rodoviários, ou qualquer outro imóvel pertencente ao poder público, e cedidos sob concessão a pessoas jurídicas de direito privado, com a autorização para sublocá-los, ficam extremamente prejudicados, não se lhes reconhecendo o direito de ajuizar a ação renovatória, caso não logrem obter, amigavelmente, a renovação do contrato, o que coloca em sério risco o seu fundo empresarial. Uma vez findo o prazo do contrato, passando ele a viger por tempo indeterminado, poderá ser o usuário despedido da posse, sem direito à indenização, a não ser que se submeta às exigências do concessionário. Esta situação, evidentemente contrária à função social do direito, tem levado muitos juízes a deslocar para o campo da Lei do Inquilinato estes contratos, admitindo o manejo da ação renovatória.^[5] (grifos nossos)

viii) deve-se enfrentar o fundamento da função social do contrato, da colocação em risco do fundo empresarial do lojista A pela inaplicabilidade da Lei de Locações, assim como não enfrentou o fundamento da aplicação do art. 25, § 2º, da Lei de Concessões;

ix) inexiste relação jurídica entre o lojista e a União, titular proprietária do imóvel. A relação jurídica se restringe à Concessionária Y e o lojista A, em uma relação estritamente privada;

x) a literatura jurídica do Direito Administrativo ao comentar o art. 25, § 2º, da Lei de Concessões aponta:

A concessionária é a responsável pela prestação do serviço público concedido, “cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8.987/1995). Admite-se, contudo, a contratação (ou subcontratação) com terceiros de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, hipóteses em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público (art. 25, § 1.º, da Lei 8.987/1995). Nessas hipóteses, as relações jurídicas travadas entre as concessionárias de serviços públicos e os terceiros, subcontratados, são de direito privado, inexistindo vínculo jurídico entre os terceiros e o poder concedente (arts. 25, § 2.º, e 31, parágrafo único, da Lei 8.987/1995).^[6]

xi) Ilan Goldberg^[7] sustenta que “o modelo de concessões adotado a partir da promulgação da Constituição da República de 1988 estabeleceu relações jurídicas eminentemente de direito privado entre os concessionários e os lojistas, de modo a viabilizar o ajuizamento das ações renovatórias. Explica-se, com sólida fundamentação, que justamente em razão da inexistência da obrigação de licitar as concessionárias privadas não podem valer-se de prerrogativas que tocam, exclusivamente, à Administração Pública”;^[8]

xii) analogamente, a discussão que se trava, relembra o início da discussão da aplicação da Lei de Locações aos lojistas de Shopping Centers, sob o argumento de que a relação não era de locação e sim, baseada em um contrato atípico de cessão e uso mediante pagamento de uma contribuição mensal para “fugir à aplicação da lei de locações e da respectiva ação renovatória”;^[9]

xiii) a relação entre o lojista e o Shopping Center é regida pela Lei de Locações, “da que respeitando eventuais cláusulas peculiares contratadas pelas partes, como exemplo, o aluguel percentual, o 13º aluguel em dezembro, além do tenant mix”;^[10]

xiv) como ocorria com os Shopping Centers, “as concessionárias privadas instaladas nos aeroportos brasileiros resistem à aplicação da lei de locações, ao argumento de que os contratos firmados com os lojistas são atípicos”, bem como pelo “fato de o imóvel ser de propriedade da União obstaria a propositura da ação renovatória, ainda que, na espécie, o contrato não tenha relação alguma com a Administração Pública”;^[11]

xv) nos aeroportos brasileiros concedidos à iniciativa privada existe uma variedade grande de atividades empresárias do ramo alimentício, vestuário, etc., a fim de que “a experiência do passageiro/consumidor seja a melhor possível, isto é, que sejam consumidos mais produtos e serviços”. Por isso, são chamados de aeroshoppings^[12]:

A concessão de aeroportos para a iniciativa privada nesta década tem modificado o modo como o comércio nesses locais é administrado. Sem a obrigação de fazer licitações nem de seguir regras específicas para a seleção das marcas, as concessionárias vêm baseando decisões de mix de lojas e organizações de espaços em pesquisas com consumidores e estratégias próprias para cada cidade.^[13]

O Aeroshopping é um conceito de varejo com o qual buscamos atrair negócios para sustentação das receitas […] A meta do Aeroshopping é atrair investimentos na infraestrutura aeroportuária e uma estrutura comercial atraente para os usuários dos nossos Terminais, com variedade de serviços e ofertas, trazendo conforto e variedade comparável à dos shopping centers’, explicou o superintendente de Negócios Comerciais da Infraero, Claiton Resende Faria”.^[14]

xvi) o aeroshopping faz parte dos compromissos assumidos pela apelada com a União para a prestação do serviço aeroportuário, que tem a obrigação licitar o serviço para realizar a concessão (CF/88, art. 37, XXI; Lei de Licitações e Lei de Concessões);^[15]

xvii) comparando-se os dois negócios jurídicos – o referido contrato “atípico de cessão de área” e o de locação –, não há qualquer diferença. As cláusulas, o conteúdo, a causa 10 são, invariavelmente, os mesmos”.^[16]

xviii) o Código Brasileiro de Aeronáutica é anterior à Constituição Federal de 1988 e à Lei de Concessões, cujos arts. 170, IV, e 173 da CF/88 apontam para o ente privado com papel primário no desenvolvimento das atividades econômicas, como se vê nos serviços aeroportuários;^[17]

xix) o art. 42 do Código Brasileiro de Aeronáutica foi posto no sistema jurídico ao tempo que era necessária a licitação prévia feita pela União para o funcionamento de estabelecimentos empresariais nas áreas aeroportuárias, como prescrevia o art. 41 do Código Brasileiro de Aeronáutica, revogado pela Lei n.º 14.368/2022;

xx) a União, por força de lei tinha o dever de licitar “quaisquer áreas cujo uso fosse destinado a particulares. Essa era a regra antes da promulgação da Constituição de 1988”.^[18]

xxi) como a concessionária, por força do art. 25, § 2º, da Lei de Concessões, “não licitam nada a quem quer que seja – o fato objetivo que impedia a aplicação da lei locatícia deixou de existir. (…) As concessionárias, como se sabe, não integram a Administração Pública direta e/ou indireta. São privadas e exploram uma atividade nitidamente econômica nos saguões dos aeroportos, alugando os espaços que lhes foram cedidos pela União como bem entendem, cobrando o quanto desejam. Em suma, não se pode empregar ao particular as mesmas benesses ostentadas pelo Poder Público”.^[19]

xxii) a época de início de vigor do Código Aeronáutico Brasileiro, nem lei de concessão existia no Brasil. O art. 25, § 2º, da Lei de Concessões trouxe indiscutível diferença na regulação dos contratos da concessionária com os entes privados na prestação de serviço no aeroshopping:

É notável a diferença de tratamento entre a norma mais atual e as anteriores. A análise contextualizada e que não lança mão de artigos de leis esparsas e isoladas permite observar com facilidade que a restrição à aplicação da Lei de Locações vale, sim, para imóveis de propriedade da União, estados e municípios, desde que esses entes públicos integrem os contratos de locação. Do momento em que os concessionários privados assumem essa posição e, conforme explicitado, não mais se encontram obrigados a licitar, não faz o menor sentido permanecer afastando a Lei de Locações. (…) Assim como os administradores de shopping centers negavam, as concessionárias negam a aplicação da Lei de Locações por uma razão muito simples: a sujeição à ação renovatória lhes privaria do direito à cobrança de luvas valiosíssimas por ocasião da renovação dos contratos. Pretendem, conforme observado, o mundo ideal, no qual possam, como particulares, ostentar prerrogativas que tocam exclusivamente ao Poder Público, o que se afigura insustentável.^[20]

xxiii) o modelo adotado na CF/88 e na Lei de Concessões é de a iniciativa privada realizar o desenvolvimento da atividade econômica, sem lhes “atribuir tratamento que é exclusivo à Administração Pública”;^[21]

xxiv) o STF, no RE 601.720, entendeu que “incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”, tanto que a agravada paga IPTU ao DF, mesmo o imóvel sendo de titularidade proprietária da União, pois não usufrui da imunidade tributária ao utilizar um bem público que é o aeroporto concedido pela União;

xxv) nos aeroshoppings, há a exploração de atividade econômica que faz parte da concessão com o único e exclusivo objetivo de lucro, sendo que os “conflitos existentes são de natureza exclusivamente patrimonial, sendo de rigor a aplicação do regime jurídico de direito privado, mais precisamente, o da Lei de Locações”;^[22]

xxvi) fere a igualdade (CF/88, art. 5º, caput) conferir à Concessionária privada de serviço público aeroportuário as prerrogativas da União no que concerne à inaplicabilidade da Lei de Locações, sendo que qualquer outra concessionária de serviço público, também submetida ao art. 25, § 2º, da Lei de Concessões, não possui tal prerrogativa.

xxvii) o TJSP e o TJRN entendem que o contrato entre a concessionária de serviço aeroportuário e o(a) lojista no espaço do aeroporto é de contrato de locação de imóvel não residencial ou empresarial;[23]

xxviii) a própria Concessionária Y, ao cobrar o lojista inadimplente, nomina de aluguel o valor devido.

Conclui-se, portanto, que o contrato entre as partes é de locação não residencial, a ensejar a aplicação da Lei n.º 8.245/91 na citada relação contratual.

---

[1] Sobre o tema das condições gerais contratuais veja: LÔBO, Paulo. Direito Civil – contratos. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2024, capítulo V.

[2] Lei de Locações, art. 1º, parágrafo único, alínea “a”, item 1: “Art. 1º A locação de imóvel urbano regula – se pelo disposto nesta lei: Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais: a) as locações: 1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; (…)”.

[3] SOUZA, Sylvio Capanema de. A lei do inquilinato comentada: artigo por artigo. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 46.

[4] SOUZA, Sylvio Capanema de. 2023, p. 54.

[5] SOUZA, Sylvio Capanema de. 2023, p. 57-59.

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e Contratos Administrativos – Teoria e Prática. Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 955-956.

[7] GOLDBERG, Ilan. O cabimento da ação renovatória contra concessionária de atividade econômica em imóveis de propriedade da União. Revista Brasileira de Direito Civil – RBDCivil | Belo Horizonte, v. 19, p. 97-115, jan./mar. 2019, p. 97.

[8] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 97.

[9] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 99.

[10] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 101.

[11] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 101.

[12] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 102.

[13] OLIVEIRA, Felipe. Privatização transforma aeroportos em shopping. Folha de São Paulo, 3 ago. 2015. p. 6. Caderno Mercado.

[14] INFRAERO divulga Aeroshopping na 20ª edição da ABF. Infraero. Disponível em: <http://www.infraero.gov.br/portal/index.php/es/prensa/noticias/4305-0906–infraero-divulga-aeroshopping-na-20o-edicao-da-abf.html>. Acesso em: 16abr2024.

[15] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 102.

[16] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 103.

[17] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 104.

[18] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 106.

[19] GOLDBERG, Ilan 2019, p. 106.

[20] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 107.

[21] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 108.

[22] GOLDBERG, Ilan. 2019, p. 114.

[23] TJSP – CC 0017558-87.2020.8.26.0000. Câmara Especial. Rel. Des. Guilherme G. Strenger. DJSP 25.06.2020).  TJSP – AI 2231657-44.2020.8.26.0000. 8ª Câmara de Direito Público. Rel. Des. José Maria Câmara Júnior. DJSP de 09.04.2021. TJRN – AI 20170107090. 3ª Câmara Cível. Rel. Des. Vivaldo Pinheiro. Julgamento em 9.11.2017.

---