Texto publicado originalmente na edição 141 da Revista Fórum de Contratação e Gestão Pública
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Tatiana Camarão
Felipe Alexandre Santa Anna Mucci Daniel
O procedimento licitatório possui, basicamente, duas fases: a interna e a externa. Durante muito tempo, juristas e administradores públicos dedicaram estudo e atenção primordialmente à fase externa da licitação, assim considerada aquela que vai desde a publicação o Edital até a homologação do procedimento e adjudicação do objeto. São poucos os manuais de Direito Administrativo ou livros específicos do tema “licitações públicas” que se dedicam a enfrentar o problema da fase interna da licitação.
Na verdade, se há uma coisa que a experiência no enfrentamento prático do tema nos ensina é que a fase interna merece cuidado tão meticuloso, senão maior, que a fase externa. É neste momento que a Administração Pública define o objeto, estabelece os parâmetros da obra ou do serviço que se deseja contratar ou do bem que se deseja adquirir. É na fase interna, no momento da definição do objeto que subsidiará o Edital de Licitação, que se cometem equívocos insanáveis que acabam por macular todo o procedimento. É frequente ouvirmos, no senso comum ou até mesmo entre juristas e administradores públicos, leigos em matéria de licitações, que por meio dela não é possível adquirir produtos de qualidade. Tal constatação advém exatamente da pouca ou nenhuma atenção que muitos órgãos públicos dedicam à fase interna da licitação, o momento da especificação do objeto.
Outrossim, antes de elaborar o Edital, a Administração Pública precisa se valer de técnicos suficientemente capacitados para especificar o objeto que se almeja contratar. São eles que conseguirão definir os contornos daquilo que se deseja obter, estabelecendo inclusive a qualidade da obra, do serviço ou do bem. Possuem eles a expertise suficiente para desenhar o objeto da licitação, com o objetivo de se atingir a proposta mais vantajosa. Aliás, é bom frisar: ainda que se trate do tipo de licitação menor preço, não significa que a Administração Pública seja obrigada a comprar o mais barato. Deverá, isto sim, adquirir o produto de menor preço dentre aqueles que atendam ao padrão de qualidade especificado.
A Lei Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993) dedicou-se, ainda que de forma menos minuciosa do que quanto à fase externa, a traçar os contornos da fase interna da licitação, da preparação do procedimento antes da publicação do Edital, em especial orientar como produzir o projeto básico. Nesse particular, o art. 6º, inciso IX, define o Projeto Básico como sendo:
Nas alíneas que se seguem ao conceito de Projeto Básico, no total de seis, a Lei estabelece uma série de requisitos mínimos que o Projeto Básico deve conter.
A partir do conceito legal, pode-se perceber que a Lei nº 8.666/1993 fixou a existência de Projetos Básicos para o caso de obras e serviços em geral. Deixa, todavia, mais clara a obrigatoriedade do referido instrumento para obras e serviços no art. 7º, §2º, quando estabelece: “Art. 7º […] §2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I – houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório […]”.
Já no que tange à aquisição de bens, a Lei não exigiu instrumento minucioso como o Projeto Básico. Estabelece, nos arts. 14 e 15, a necessidade de especificação técnica precisa, clara e suficiente para subsidiar o processamento da aquisição do bem:
A questão encontrava-se de alguma forma assentada em relação à aplicação dos referidos instrumentos com base na Lei nº 8.666/1993: quando se tratasse de obras e serviços, utilizava-se o Projeto Básico; quando se tratasse de aquisição de bens, bastava a descrição detalhada do objeto por meio da especificação técnica, instrumento mais simplificado que o Projeto Básico.
Contudo, a Lei nº 8.666/1993 não atendeu sozinha aos reclamos de eficiência surgidos com o Estado Gerencial pós reforma administrativa constitucional, promovida pela Emenda Constitucional nº 19, o que fez surgir uma nova modalidade de Licitação: o Pregão. A Lei nº 10.520/2002 criou a sexta modalidade de licitação, além das cinco já constantes na legislação vigente. Com o surgimento do Pregão, novas práticas passaram a ser adotadas no procedimento licitatório, especialmente com a inversão das fases de julgamento (realização da fase de classificação antes da habilitação, analisando apenas a documentação da empresa que se sagrar vencedora na primeira fase) e a possibilidade de renovação dos lances, entre outras inovações que acabaram por dinamizar o procedimento e aumentar a concorrência e a economicidade nas licitações. Pode-se dizer que o Pregão revolucionou por completo a forma de licitar da Administração Pública, especialmente com o surgimento do Pregão Eletrônico, que viabiliza a participação em licitações de concorrentes de todo o país sem que eles tenham que se deslocar de suas empresas para comparecer pessoalmente no dia da abertura do procedimento licitatório. Muito se ganhou em tempo e em economia para os cofres públicos.
A Lei nº 8.666/1993 continuou tendo plena aplicação, inclusive subsidiária à Lei nº 10.520/2002 (art. 9º), até porque essa última é de aplicação limitada a “bens e serviços comuns”, conforme estabelece seu artigo 1º.
Ocorre que a existência de duas leis a regular as licitações públicas não tardou a gerar dúvidas aos administradores públicos e juristas, especialmente quanto à aplicação de uma ou outra em cada caso concreto. Com efeito, vieram, com a nova modalidade, não só tramitação diferenciada para fase externa da licitação, mas também diferenciados requisitos de observância obrigatória na fase interna do Pregão. O art. 3º da Lei nº 10.520, de 2002, estabelece as regras de observância obrigatória para o caso do Pregão, constando dos seus incisos I e II a exigência da clara especificação do objeto:
O referido dispositivo não cria um novo instrumento que subsidie a realização do Pregão diferente do Projeto Básico, já existente na Lei nº 8.666/1993. Apenas reafirma a necessidade de especificação técnica clara e que se preste a garantir competitividade.
Todavia, desde o Decreto nº 3.555/2000, que regulamentou a modalidade pregão para aquisição de bens e serviços comuns, no âmbito da União, já havia sido criado um novo instrumento para especificação dos bens e serviços a serem contratados. É o chamado Termo de Referência, que possui função similar a do Projeto Básico previsto no art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993: especificar o objeto a ser licitado. Possui complexidade e exigências inferiores às do Projeto Básico, até porque se presta a especificar bens e serviços comuns. Todavia, contém todos os requisitos necessários para subsidiar a licitação.
Sobre o Termo de Referência, dispõe o art. 8º, incisos I e II, do Decreto nº 3.555/2000:
De outra banda, o Decreto nº 5.504/2005, que regulamenta o Pregão na forma eletrônica, também exige o Termo de Referência na fase interna. O art. 9º foi o responsável por cuidar desta etapa do Pregão, e estabelece:
O conceito de Termo de Referência e o seu conteúdo obrigatório constam dos parágrafos 1º e 2º do mesmo artigo, in verbis:
A partir da leitura dos dispositivos citados, pode-se concluir que o Termo de Referência é a especificação técnica do objeto que será licitado por meio da modalidade de licitação Pregão, modalidade de licitaçãoutilizada para contratação de bens e serviços comuns.
Surge, a partir de então, dúvida que ainda persiste para muitos administradores públicos e juristas na elaboração do instrumento que subsidiará a fase interna da licitação. A Lei nº 8.666/1993 estabelece que o Projeto Básico é obrigatório para as licitações de obras e serviços; por outro lado, o Decreto nº 5.504/2005 estabelece que para licitações na modalidade Pregão deverá ser elaborado instrumento denominado Termo de Referência. Em sendo assim, qual dos dois instrumentos deverá ser utilizado em cada caso?
Em primeiro lugar, é preciso destacar que as obras não podem ser licitadas por meio do Pregão. Há farta jurisprudência neste sentido no Tribunal de Contas da União.1
Também há previsão expressa neste sentido no art. 5º do Decreto nº 3.555/2000 e no art. 6º do Decreto nº 5.450/2005. Desse modo, no que se refere às obras, estas continuam sendo regidas pela Lei nº 8.666/1993 (exceto aquelas que se aplicam ao regime diferenciado de contratação, sobre o qual deixamos de tecer maiores considerações por não se tratar de objeto do presente trabalho), e deverão estar devidamente subsidiadas pelo respectivo Projeto Básico e Projeto Executivo, nos termos legais.
Já no que se tange à aquisição de bens, estes normalmente se qualificam como comuns e serão licitados por meio do Pregão, preferencialmente na forma eletrônica, quando então na fase interna deverá ser elaborado o Termo de Referência, nos termos do disposto no art. 9º, I, c/c §2º do Decreto nº 5.504/2005.
Já no que tange aos serviços, é preciso primeiramente destacar que os serviços de engenharia durante muito tempo foram excluídos da utilização do Pregão, em virtude da previsão contida no art. 5º do Decreto nº 3.555/2000. Todavia, a previsão do referido Decreto já se encontra superada, já que a Lei nº 10.520/2002, posterior ao referido Decreto, não trouxe nenhuma restrição neste sentido, razão pela qual o TCU já pacificou seu posicionamento por meio da Súmula nº 257 no sentido de permitir a utilização do Pregão para serviços de engenharia comuns. Vejamos:
Em sendo assim, estamos a tratar de todos os serviços que poderão ser licitados por meio do Pregão: tanto os serviços gerais como os serviços de engenharia comuns. E aí surge a pergunta: a Lei nº 8.666/1993 exige Projeto Básico para licitações que tratem de serviços, conforme já expusemos; por outro lado, os decretos que regulamentam a Lei nº 10.520/2002 exigem o Termo de Referência para licitações na modalidade Pregão. Qual dos dois instrumentos deverá ser utilizado para licitar serviços comuns na modalidade Pregão?
A Lei nº 8.666/1993 é lei geral sobre o tema das licitações; a Lei nº 10.520/2002 também. Todavia, esta última cria uma norma específica que é a nova modalidade de licitação: o Pregão. Assim, a aplicação da Lei nº 8.666/1993, segundo o art. 9º da Lei nº 10.520/2002 possui aplicação subsidiária na regulação da matéria Pregão. Pelo princípio da especialidade, a Teoria Geral do Direito considera que lex specialis derogat legi generali,2 ou seja, as leis especiais prevalecem em relação às leis gerais. A Lei nº 10.520/2002, juntamente com os decretos que a regulamentam, criaram um novo instrumento para especificação do objeto para licitação na modalidade Pregão: o Termo de Referência. Ainda que a Lei nº 8.666/1993 exija a existência do Projeto Básico, este somente se aplicará para as licitações que por ela sejam reguladas. Para as demais licitações, reguladas por meio do Pregão, deverá ser utilizado o instrumento adequado exigido pela legislação que a ela se aplica: o Termo de Referência.
No mesmo sentido do que ora defendemos está o posicionamento de Jair Eduardo Santana, Tatiana Camarão e Anna Carla Duarte Chrispim:
Portanto, tanto os bens comuns quanto os serviços considerados comuns (seja os de engenharia ou serviços gerais), licitados por meio do Pregão (eletrônico ou presencial) deverão se valer do Termo de Referência para a especificação do objeto. Há, no âmbito da União, obrigatoriedade de utilização do Pregão, preferencialmente na forma eletrônica, e a não utilização do referido instrumento deverá ser devidamente justificada pela autoridade competente. O legislador, ao fazer a referida exigência, certamente tomou como base o aumento de competitividade propiciado por esta modalidade de licitação.
A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, em 2008, publicou Instrução Normativa nº 02, que trata sobre as regras e diretrizes que deverão ser observadas pelos órgãos da Administração Direta do Poder Executivo da União para contratação de serviços. Contrariamente às conclusões expostas no presente trabalho, a referida norma faz confusão entre os conceitos de Projeto Básico e Termo de Referência, sem especificar a hipótese de incidência de cada um deles. Veja-se, a propósito, a redação do art. 14, que trata “Do Projeto Básico ou Termo de Referência”:
A norma demonstra indiferença em relação aos conceitos, permitindo que Projeto Básico e Termo de Referência, no caso de contratação de serviços, sejam tratados como sinônimos. A propósito, a confusão é tamanha que ao tratar dos serviços de limpeza e conservação, a norma, no art. 42, chama o instrumento de Projeto Básico:
Na sequência, no art. 49, ao tratar dos serviços de vigilância, ela já trata o instrumento como Projeto Básico ou Termo de Referência.
Ou seja, percebe-se na verdade uma indiferença terminológica no texto da norma em relação às definições de Projeto Básico e Termo de Referência. Tal fato fica ainda mais evidente quando, no ANEXO I, a norma trata das definições, e coloca efetivamente os termos Projeto Básico e Termo de Referência como sinônimos:
No mesmo sentido está a Instrução Normativa nº 44, de 17 de julho de 2012, do Conselho Nacional de Justiça, que dispõe sobre “regras e diretrizes para as contratações no âmbito do Conselho Nacional de Justiça”. No art. 6º da referida norma, Projeto Básico e Termo de Referência também são tratados como sinônimos: “A contratação será precedida da elaboração do projeto básico ou termo do termo de referência pela unidade solicitante”.
Entendemos que o tratamento dado pelas referidas normas aos conceitos em análise é equivocado, e a confusão vem se repetindo Brasil afora. Não obstante entendermos que ambos os instrumentos (Projeto Básico e Termo de Referência) possuem um núcleo mínimo de exigências que fazem com que a semelhança entre eles sejam grande, não podemos admitir a existência de palavras inúteis no texto legal, razão pela qual há que se detectar alguma distinção entre os conceitos. De uma análise comparativa, é possível detectar-se que o Projeto Básico exige complexidade maior que o Termo de Referência. Veja-se o que dispõe o art. 6º da Lei nº 8.666/1993 quanto ao conteúdo do Projeto Básico:
O Termo de Referência está definido por sua vez no art. 8º, incisos I e II, do Decreto nº 3.555/2000, e seus requisitos são basicamente: definição precisa, suficiente e clara do objeto (inciso I); elementos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de orçamento detalhado (inciso II); os critérios de aceitação das propostas, as exigências de habilitação, as sanções administrativas aplicáveis por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos e das demais condições essenciais para o fornecimento (inciso III, “c”). Disposição similar consta do art. 9º do Decreto nº 5.450/2005 no que tange ao Termo de Referência que subsidiará o Pregão Eletrônico.
Da análise acima se percebe facilmente que o Termo de Referência é instrumento mais simples, adequado exatamente para bens e serviços comuns. Utilizar o Projeto Básico para bens e serviços comuns nas licitações na modalidade Pregão seria valer-se de um instrumento muito complexo para uma atividade simples, de modo que diversas exigências feitas pelo art. 6º, IX, da Lei nº 8.666/1993 não seriam atendidas. Veja-se, a título de exemplo, o que dispõe a alínea “d” do citado dispositivo, que exige “informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra”. Num serviço de conservação e limpeza, de vigilância ou de motorista essa exigência não tem nenhuma aplicação prática, estando, portanto, inviável o atendimento à exigência legal. Em sendo assim, o Projeto Básico é instrumento complexo que deve ser adotado apenas para serviços ou obras que dele precisem se valer. Serviços mais simples, que inclusive se qualifiquem como comuns, deverão ser especificados por meio de Termo de Referência, instrumento mais simples e objetivo e que atende a todas as necessidades do Pregão.
O Tribunal de Contas da União já possui decisões no sentido de indicar ou até mesmo exigir a utilização do Termo de Referência em detrimento do Projeto Básico para os casos de licitação na modalidade Pregão. Veja-se, a propósito, o Acórdão nº 5.865/2005:
Na quarta edição de sua publicação Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU, de 2010, ao tratar da fase interna da licitação, o Tribunal de Contas da União traz importante esclarecimento a respeito do assunto ora tratado. Sob o título “Procedimentos para abertura do processo licitatório”, consta:
Veja-se que no referido manual de orientações, o órgão referenda o entendimento por nós exposto no presente trabalho: a utilização do Projeto Básico está relacionada a serviços licitados por meio das modalidades de licitação regidas pela Lei nº 8.666/1993. No caso da licitação na modalidade pregão deverá ser utilizado, para licitação de bens e serviços comuns, o Termo de Referência.
A discussão que ora propomos é uma tentativa de aprimorar a fase interna da licitação. Os Administradores Públicos e os juristas a cada dia tem se preocupado mais com esse momento importantíssimo do procedimento licitatório, embora ainda de forma incipiente. Muitos desafios estão ainda por vir quanto ao aprimoramento da especificação do objeto da licitação, especialmente aqueles relacionados ao ideal de sustentabilidade, agora erigido à condição de princípio e objetivo do procedimento licitatório (art. 3º da Lei nº 8.666/1993). Os servidores públicos responsáveis pela fase interna da licitação possuem, à sua frente, o grande desafio de especificar cada vez melhor o que se deseja adquirir, aumentando a qualidade e a eficiência das contratações públicas. Num mercado cercado por empresas irresponsáveis, que desejam a todo custo obter lucro exacerbado à custa do erário, é preciso que as obrigações das empresas contratadas e a qualidade do objeto/serviço a ser adquirido/contratado esteja corretamente definida na fase interna da licitação, sob pena de lesões irreversíveis aos cofres públicos.
Assim, seja na fase interna do Pregão ou das licitações regidas pela Lei nº 8.666/1993, e também na fase prévia às contratações diretas, sob a denominação de Termo de Referência, Projeto Básico ou especificação técnica, o mais importante é que, guiados pelo princípio da eficiência e da economicidade, os servidores públicos estejam devidamente capacitados para especificar o melhor produto/serviço que atenda aos anseios da Administração. A fase externa, conduzida pelos princípios aplicáveis ao procedimento licitatório, somente conseguirá alcançar resultados eficazes e adequados para a Administração Pública a partir de especificações técnicas objetivas e adequadas. Sem isso, nenhuma melhoria na legislação que trata do tema das licitações públicas alcançará a almejada eficiência.
1 Cf. TCU. Acórdão nº 296/2007, 2ª Câmara; e Acórdão nº 2.312/2012, Plenário.
2 DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 505.
3 SANTANA, Jair Eduardo; CAMARÃO, Tatiana; CHRISPIM, Anna Carla Duarte. Termo de Referência: o impacto da especificação do objeto e do Termo de Referência na eficácia das licitações e contratos. 3. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2013. p. 25.