Recentemente, o Presidente da República promulgou dois novos decretos a fim de disciplinar o Novo Marco Legal do Saneamento. Trata-se dos Decretos federais nº 11.598/2023 e nº 11.599/2023.
Tais Decretos substituem duas normas regulamentares publicadas anteriormente – os Decretos federais nº 11.466/2023 e nº 11.467/2023, os quais foram objeto de polêmica e contrariedade, em especial por parte Poder Legislativo (que entendia ter sido a sua competência normativa usurpada pelo Poder Executivo) e de atores privados, uma vez que, em grande parte, desnaturavam a própria racionalidade do Novo Marco Legal, de ampliar a competitividade e exigir a concorrência ampla para a prestação dos serviços de saneamento e demandar robusta comprovação de capacidade econômico-financeira das empresas.
Propondo uma solução para o problema e após longas negociações entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo, destacando aqui a atuação do Senado Federal, o Decreto federal nº 11598/2023 define a metodologia para comprovação da capacidade econômico-financeira dos prestadores de serviços públicos de abastecimento de água potável ou de esgotamento sanitário, considerados os contratos em vigor, com vistas a viabilizar o cumprimento das metas de universalização até o final de 2033, disciplinando, portanto, o artigo 10-B da Lei federal n º 14.026/2020.
A norma impôs o prazo até 31 de dezembro de 2023 para a efetiva comprovação pelas empresas, o que, beneficia de largada as empresas estatais prestadoras deste serviço público que celebraram contratos de neste meio tempo, uma vez que, conforme a norma regulamentar, a exigência se impõe inclusive aos prestadores de serviço com contratos vigentes que tenham celebrado termo aditivo aos seus contratos de concessão para a incorporação das metas de universalização.
Não obstante, o Decreto mantém a lógica originária do Novo Marco Legal do Saneamento de manter na qualidade de prestadores do serviço público de saneamento básico apenas aqueles que efetivamente comprovem estarem aptos à adequada prestação dos serviços e à realização de novos investimentos (em que pese o prazo mais alargado para comprovação).
Já nos casos de prestação por meio de contrato precedido de licitação (concessão comum, patrocinada ou administrativa), a comprovação da capacidade econômico-financeira do prestador será necessária somente para fins de aditamento dos contratos para inclusão das metas de universalização. A avaliação da capacidade econômico-financeira será realizada pela entidade reguladora em duas etapas. Na primeira, será analisado o cumprimento de índices referenciais mínimos dos indicadores econômico-financeiros, enquanto na segunda etapa será analisada a adequação dos estudos de viabilidade e do plano de captação.
O Decreto nº 11598/2023 ainda retirou a possibilidade de contabilizar, para tanto, os contratos provisórios não formalizados, irregulares ou de natureza precária, prevendo ainda a oportunidade de regularização de tais relações contratuais até 31 de dezembro de 2025.
O Decreto federal nº 11.599/2023, por sua vez, disciplina a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, compreendida como a prestação integrada em determinada região cujo território abranja mais de um Município, com uniformização da regulação e da fiscalização e com compatibilidade de planejamento entre os titulares, objeto do Capítulo III da Lei federal nº 11.445/2007.
O mais recente Decreto, em oposição ao Decreto federal nº 11.467/2023, impõe a realização de licitação para a contratação de toda e qualquer concessionária do serviço público de saneamento, sem fazer distinção entre empresas privadas ou estatais, inclusive no âmbito da prestação regionalizada, quando integrante da Administração Pública indireta de um dos entes federativos associados.
A alteração mencionada inviabiliza eventual tentativa de propor a contratação de empresas estatais estaduais para a prestação direta de serviço de saneamento sem licitação, como já se especulava em alguns entes da Federação.
O Decreto também reitera a vedação à celebração de instrumentos de natureza precária, convênios, termos de parceria e contratos de programa, podendo esses serem mantidos apenas até o atingimento de seu termo, improrrogáveis.
Importante mencionar que o Decreto nº 11.599/2023 segue permitindo a prestação de serviço de saneamento sem a realização de licitação quando esta se der por meio de empresa estatal municipal. Isso porque, na hipótese, está-se a tratar de prestação direta de um serviço, ainda que este seja integrante da administração pública indireta.
Ainda que não solucionadas todas as problemáticas acerca do tema, os Decretos quando lidos em consonância à Lei federal nº 11.445/2007 com as alterações da Lei federal nº 14.0268/2020 evidenciam a criação ou ampliação de competitividade no setor de saneamento, quebrando os monopólios das empresas estatais ao impor a licitação findos os contratos vigentes. A exigência de comprovação da saúde econômico-financeira das empresas e de sua viabilidade na prestação dos serviços públicos, por sua vez, busca afastar empresas ineficientes, potencialmente incapazes de atingir a almejada universalização e a adequada prestação dos serviços à população – sejam elas estatais ou não.
Ana Carolina Hohmann
Advogada. Doutora e Mestre em Direito do Estado – USP.
Rafaella Krasinski Alves Pereira
Advogada. Especialista em Direito Empresarial – FGV-SP.
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