As técnicas de reprodução humana assistida sofrem constantes aprimoramentos decorrentes dos avanços tecnológicos, biotecnológicos, com novos estudos, inclusive no campo das terapias gênicas que podem interferir nos embriões,[1] com o uso da inteligência artificial para seleção de embriões,[2] de doadores com maior compatibilidade com o casal garantindo o anonimato, entre outros.
A despeito de todos os ganhos que a evolução técnico-científica proporciona, discutem-se do ponto de vista ético e jurídico quanto aos seus limites, os impactos nas gerações futuras os danos e malefícios à saúde ao longo do tempo. Por isso, devem-se conciliar os riscos-benefícios, prevenir os impactos que podem ocasionar, ao mesmo tempo em que se deve garantir a autonomia. Isso só será possível com maiores estudos acerca das técnicas utilizadas.
A falta de lei específica sobre o uso das técnicas de reprodução, que abrange desde os limites da manipulação dos gametas, embriões, descarte, negócios jurídicos utilizáveis, filiação, sucessão post mortem, responsabilidades, direitos das crianças, direito ao planejamento familiar, à parentalidade responsável, gera inseguranças. As normas deontológicas, que têm vigorado no Brasil acerca do tema desde 1992, não são suficientes e, nos últimos anos, têm passado por mais alterações, o que, além de trazer incerteza, afeta diretamente a forma de prestação dos serviços de medicina reprodutiva, estabelecendo limites que nem sempre se coadunam com os princípios e valores constitucionais, não se ajustando ao sistema jurídico, acabando por conferir ao Poder Judiciário a atribuição de dirimir as controvérsias e assegurar direitos, o que nem sempre é eficaz, até mesmo pela celeridade que a questão impõe.
Em 15 de junho de 2021, foi publicada a Resolução CFM nº 2.294/2021, e que trouxe algumas mudanças em relação à Resolução CFM nº 2.168/2017, que já havia sido modificada pela Resolução CFM nº 2.283/2020. Na ocasião, em artigo publicado por Paula Pereira e Vítor Almeida foram destacadas as seguintes alterações:[3]
i) o limite da idade e o número de embriões a serem implantados na mulher e, em casos de embriões euploides, ao diagnóstico genético (item I.7);
ii) a retirada da expressão “em que não exista infertilidade” na gestação compartilhada em uniões homoafetivas femininas (item II.3);
iii) a possibilidade de doação de gametas para parentes até 4º grau, desde que não incorra em consanguinidade (item IV.2);
iv) o aumento da idade limite para a mulher doar gameta (37 anos) e diminuição para o homem (45 anos) (item IV.3);
v) a responsabilidade pela seleção dos doadores passa a ser exclusiva dos usuários quando da utilização de bancos de gametas ou embriões (item IV.10);
vi) na eventualidade de embriões formados de doadores distintos, a transferência embrionária deverá ser realizada com embriões de uma única origem para a segurança da prole e rastreabilidade (item IV. 11);
vii) o número de embriões gerados em laboratório não poderá exceder o número de 8 (oito) (item V.2);
viii) a supressão da obrigatoriedade de prever a destinação de embriões em caso de doenças graves (item V.3);
ix) o descarte de embriões após três anos ou mais dependerá de autorização judicial (itens V. 4 e 5);
x) no caso de diagnóstico genético embrionário, no laudo da avaliação genética, só é permitido informar se o embrião é masculino ou feminino em casos de doenças ligadas ao sexo ou de aneuploidias de cromossomos sexuais (item VII.1);
xi) no caso de gestação de substituição, a cedente temporária do útero deve ter ao menos um filho vivo (item VII.1);
xii) a vedação da intermediação da clínica de reprodução na escolha da cedente na gestação de substituição (item VII.2).
Recentemente, em 20 de setembro de 2022, foi publicada a Resolução CFM nº 2.320, que adota normas éticas para a utilização de técnicas de reprodução assistida, sempre em defesa do aperfeiçoamento das práticas e da observância aos princípios éticos e bioéticos que ajudam a trazer maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos, tornando-se o dispositivo deontológico a ser seguido pelos médicos brasileiros e revogando a Resolução CFM nº 2.294/2021.
O Conselho Federal de Medicina, com base na constante evolução da Ciência e a necessidade de aperfeiçoamento das práticas em reprodução humana assistida, sempre com a preocupação de orientar os médios estabelecendo a importância da observância aos princípios éticos e bioéticos, a fim de conferir maior segurança e eficácia a tratamentos e procedimentos médicos reprodutivos, acaba por proceder a alterações em suas resoluções, e, em algumas fases, de forma mais constante, em curto período de tempo. A explicação pode se dar não só em decorrência do aprimoramento das técnicas, dos avanços biotecnológicos, mas também em razão de a temática afetar diretamente direitos humanos fundamentais e que, em razão da ausência de legislação específica para regular, acaba por adentrar em matérias que não são regidas tão somente por princípios bioéticos, mas, também, jurídicos, princípios constitucionais. Por isso, tem ocorrido o aumento da judicialização do processo reprodutivo, tanto no aspecto positivo, quanto no negativo do direito ao planejamento familiar, que abrange os processos de procriação, como de esterilização, com ações que alegam o direito ao custeio das técnicas de reprodução assistida pelo Estado,[4] pelos planos de saúde,[5] assim como problemas atinentes à filiação, registro, [6] gestação de substituição, anonimato do doador[7] e origem genética,[8] que adentram na apreciação da constitucionalidade ou não de determinadas disposições da resolução do CFM. Em alguns casos, o Conselho Federal de Medicina e os Conselhos Regionais acabam por adentrar em matéria legal, fora da atribuição das autarquias. Tratar de descarte de embrião, por exemplo, demanda um debate não só ético, mas jurídico quanto à natureza do embrião, sua diferenciação do nascituro e de pessoa, e toda a preocupação em não coisificar o embrião diante do potencial de vida que o envolve; os limites etários para submissão às técnicas de reprodução, assim como traçar limites quanto às combinações dos processos de fertilização de gametas reflete diretamente na autonomia reprodutiva, no direito ao planejamento familiar; dispor sobre os arranjos familiares perpassa pelos princípios da igualdade, da parentalidade responsável. Essas matérias, além de demandar uma participação democrática no processo regulatório, não se afastam da intervenção do Poder Judiciário na proteção dos direitos humanos fundamentais, na salvaguarda dos princípios constitucionais.
Entre as modificações trazidas pela nova resolução, Resolução CFM nº 2.320/2022, independentemente das referentes à língua portuguesa, tempo verbal, exclusão de artigos definidos, estrutura, destacam-se:
i) inclusão de que nas exceções ao limite etário de 50 anos das candidatas à gestação que são aceitas seja observada a ausência de comorbidades não relacionadas à infertilidade da mulher;
ii) a exclusão do termo transgêneros, homossexuais e heterossexuais quanto aos que poderiam se utilizar das técnicas de reprodução assistida, optando por generalizar com a expressão “todas as pessoas capazes” (item 2 do capítulo II sobre os pacientes das técnicas de reprodução humana assistida), o que demonstra uma preocupação com o princípio da não discriminação, da igualdade;
iii) acréscimo dos itens 2.1 e 2.2 no capítulo IV relativo à doação de gametas e embriões, prevendo que deve constar no prontuário o relatório médico atestando a adequação da saúde física e mental de todos os envolvidos e que a doadora de óvulo não pode ser a cedente temporária do útero;
iv) o item 3 do capítulo IV foi ajustado para que se inclua que a doação de gametas pode ser realizada a partir da maioridade civil (art. 5º do Código Civil – 18 anos), mantendo a idade limite para doar de 37 anos para mulheres e 45 anos para homens, e no item 3.1 fez menção ao item 2;
v) a exclusão no item 5 do capítulo IV da necessidade de as clínicas, centros ou serviços onde são feitas as doações manterem, de forma permanente, uma amostra de material celular dos doadores;
vi) inclusão no item 6 do capítulo IV da ressalva quanto à desnecessidade de evitar, na região de localização da unidade, o registro dos nascimentos em que um(a) doador(a) tenha produzido mais de 2 (dois) nascimentos de crianças de sexos diferentes em uma área de 1 (um) milhão de habitantes quando uma mesma família receptora escolher um(a) mesmo(a) doador(a), que pode, então, contribuir com quantas gestações forem desejadas;
vii) no item 9 do capítulo V atinente à criopreservação de gametas ou embriões, asseverou que, dentro do possível, cabe ao médico assistente selecionar a doadora que tenha a maior semelhança fenotípica com a receptora, que deve dar sua anuência à escolha;
viii) alterado o item 2 do capítulo V, que estabelecia o limite de oito embriões para serem produzidos, deixando a critério do paciente a decisão quanto ao número de embriões a serem transferidos a fresco e o laboratório comunicará o número de embriões gerados;
ix) modificação do item 3 do capítulo V quanto ao momento da manifestação de vontade por parte dos pacientes quanto ao destino dos embriões criopreservados em caso de divórcio, dissolução de união estável ou falecimento de um deles ou de ambos, ou seja, antes da geração do embrião e não no momento da criopreservação;
x) retirada do item 4 e 5 do capítulo V, que previa a possibilidade de descarte de embriões congelados com três anos ou mais por vontade dos pacientes ou abandonados, ou seja, que estão armazenados, mas ocorreu o descumprimento por parte dos responsáveis do contrato com a clínica. Em ambos os casos, após a Resolução CFM nº 2.294/2021 o descarte do embrião dependeria de autorização judicial;
xi) no capítulo VI, que versa sobre o diagnóstico pré-implantacional de embriões, foi excluída a parte quanto a só constar informação no laudo de avaliação genética se o embrião é masculino ou feminino em casos de doenças ligadas ao sexo ou de aneuploidias de cromossomos sexuais, pelo que se depreende que pode constar essa informação de forma independente;
xii) no capítulo VII referente à cessão temporária de útero foi retirada a parte referente ao uso de gestação de substituição em caso de união homoafetiva ou de pessoa solteira, o que acaba por ampliar o escopo e afastar a necessidade de diferenciação quanto a quem utiliza essa técnica e para arranjos familiares específicos.
xiii) no item 3, alínea “b” do capítulo VII, foi acrescentado que o relatório médico deve atestar no caso de cessão temporária de útero a saúde física e mental de todos os envolvidos. A exposição de motivos, entre as mudanças, destaca a vedação da mistura dos espermatozoides em união homoafetiva, pois o médico deve conhecer o material genético que deu origem ao embrião implantado. O mesmo deve ocorrer em uniões homoafetivas femininas.
Cabe ressaltar, entre as diversas mudanças acima apontadas, a exclusão da previsão de descarte de embrião, já que esse tema sempre gerou várias discussões quanto à constitucionalidade e que tem acarretado o aumento da judicialização. Antes da revogação pela Resolução CFM nº 2.320/2022 da Resolução CFM nº 2.294/2021, que determinou a necessidade de autorização judicial para o descarte, os interessados passaram a formular pedidos de alvará para possibilitar a efetivação de suas vontades quanto ao destino dos embriões. Em algumas demandas, o Ministério Público interveio em defesa da vida do embrião, outras ocorreram no sentido da falta de interesse de agir,[9] da inconstitucionalidade da obrigatoriedade, enquanto que algumas decisões adentraram no mérito autorizando o descarte.[10] No entanto, com a nova resolução do CFM, resta a dúvida de como as clínicas e hospitais que criopreservam embriões procederão quanto aos descartes. Em recente decisão, datada de outubro de 2022,[11] já após a revogação, a Resolução CFM nº 2.320/2022, a 26ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu não ter mais interesse de agir no pedido, cabendo a indagação se ficaria ao arbítrio dos pacientes e ajustes com as clínicas e hospitais definir quanto à criopreservação, descarte, doação, disponibilização para pesquisa, podendo se valer por analogia da Lei de Biossegurança, art. 5º, e Decreto nº 5.591/2005, para dirimir a questão, já que é o único diploma que mais se aproxima ao tema e a decisão do STF na ADI 3.350.
O terreno ainda é fértil, porém, arenoso, quando se trata de reprodução assistida, cabendo ao aplicador do direito certa atenção às mudanças que vêm ocorrendo não apenas no campo normativo, regulatório, com projetos de lei em tramitação,[12] mas, também, em tudo o que a Ciência propicia para fins de melhor garantir os direitos envolvidos e a proteção da própria humanidade.
Paula Moura Francesconi de Lemos Pereira
Doutora e Mestre em Direito Civil pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Pós-graduada em Advocacia Pública pelo Centro de Estudos e Pesquisas no Ensino de Direito – CEPED-UERJ. Pós-graduada em Direito da Medicina pelo Centro de Direito Biomédico da Universidade de Coimbra/Portugal. Pós-graduanda em Direito da Farmácia e do Medicamento pela Universidade de Coimbra-PT. Professora do Instituto de Direito da PUC-Rio. Vice-Presidente da Comissão da OAB-RJ de Órfãos e Sucessões e membro da Comissão da OAB-RJ de Direito Civil. Coordenadora Adjunta de Direito Civil da ESA-RJ. Advogada. Lattes: http://lattes.cnpq.br/5276030017603037. E-mail: plemos77@hotmail.com.