O prazo não é um elemento aleatório ao regime concessório. Na verdade, cuida-se do período de tempo serviente a equilibrar a amortização dos investimentos realizados, em determinado ativo, com a rentabilidade que justifica a sua exploração privada[1]. Diante disso, tenho para mim que a fixação de um prazo em um projeto de infraestrutura tem de lidar com um trade-off entre, de um lado, modelar um ativo, economicamente, de modo que seja interessante à exploração privada, mas, de outro lado, não estabelecer um período de tempo superior, que gere menos eficiência do que o estabelecimento de uma nova pressão competitiva para a sua exploração[2], por intermédio de um concurso entre concorrentes (produzindo um adequado Value for Money).
Daí a razão pela qual, por intermédio de uma análise econômica da concessão, o prazo de exploração do ativo deverá resultar de uma engenharia econômico-financeira, que considere: (i) o break-even operacional, assim considerado como o marco temporal no qual as receitas exploratórias começam a cobrir os custos operacionais; (ii) o valor residual de exploração do ativo, que deve orientar, inclusive, as metodologias, a partir das quais serão calculadas as indenizações que serão devidas nas hipóteses de sua extinção prematura; (iii) um período de tempo no qual seja possível amortizar os investimentos e custos (CAPEX e OPEX) e gerar um maior valor acumulado de cash flows, produzindo eficiências produtivas; e (iv) endereçar uma avaliação de quanto tempo seria mais eficiente deixar um ativo concessionado, sem submetê-lo a uma nova pressão competitiva[3].
Segue daí a necessidade de se endereçar modelagens contratuais, que sejam flexíveis e compatíveis com viabilidade econômico-financeira dos projetos, a exemplo da utilização do critério de Menor Valor Presente Líquido (VPL) de Receitas (que é utilizado, no Reino Unido, no Chile, na Colômbia e Portugal[4]) para selecionar concessionários. Assim, por exemplo, cite-se o artículo 7°, i, da Ley de Concesiones do Chile segundo a qual a licitação de concessões poderá ter por base a “oferta del oponente de reducción de tarifas al usuario, de reducción del plazo de la concesión o de pagos extraordinarios al Estado cuando la rentabilidad sobre el patrimonio o activos, definida ésta en la forma establecida en las bases de licitación o por el oponente, exceda un porcentaje máximo preestabelecido”. Tal critério de julgamento, na esteira de Eduardo Engel Ronald D. Fischer Alexander Galetovic[5], tem como vantagem uma redução dos riscos de flutuações da demanda do projeto e de suas variações de receita, os quais podem ser refletidos em um prazo maior ou menor do contrato de concessão.
Assim é que, como o valor de recebíveis é trazido a um valor presente, que servirá para lastrear o período de exploração do ativo, a supressão do risco de demanda importará, na ponta, na redução dos custos de transação do projeto. Outra vantagem da utilização deste critério de julgamento diz com o estabelecimento de melhores condições para sua financiabilidade, de modo que os riscos de demanda e de extinção prematura do ajuste não sejam precificados pelo financiador. Por fim, é de registrar que tal modelagem de prazos flexíveis traz como benefício a redução das renegociações dos contratos de concessão, expediente que, em razão da assimetria de informações e do efeito hold up entre as partes, dissipam as eficiências obtidas no leilão[6].
Mais recentemente, vem se defendendo o entendimento segundo o qual a utilização de tal critério de julgamento, em licitações de concessões, predicaria de uma alteração legislativa, tendo em vista que os critérios de julgamentos, previstos no art. 15 da Lei n°8.987/1995, seriam exaustivos. Um entendimento clássico do direito administrativo. Não estou de acordo com tal entendimento. Em primeiro lugar, porquanto não seria consentâneo com a diversidade dos projetos de infraestrutura “aprisionar” os seus critérios de julgamento de seleção do concessionário. Tal interpretação seria antípoda à eficiência e à economicidade (arts. 37 de 70 da CRFB), importando em uma interpretação inconstitucional do dispositivo. Em segundo lugar, porque não há, na Lei n° 8.987/1995, nenhum dispositivo que interdite a adoção de outro critério de julgamento de suas licitações[7]. E, em terceiro lugar, se não bastassem os argumentos anteriores, tal exaustividade não se justifica na medida em que o próprio art. 15, em seus incisos IV, VI e VII, da Lei n°8.987/1995, admite como critério de julgamento: a melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; a melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; a melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas (grifos postos).
Ora, qual a razão de não se admitir que, no conceito de “melhor técnica”, que é um conceito jurídico indeterminado, se enquadre a apresentação de uma proposta que importe em uma menor exploração do ativo vinculada ao atingimento de uma curva de demanda? Nenhuma. Afinal de contas, transpor o entendimento de que o conceito de “melhor técnica” estaria, necessariamente, ligado à apresentação de uma metodologia de execução de obras seria interpretar a Lei de Concessões sob a lente da Lei n°8.666/1993. Trazer um viés retrospectivo (backward looking) para os contratos de infraestrutura.
Tanto é verdade que, nas licitações de concessões que sejam precedidas da execução da obra, o edital só veiculará os “elementos do projeto básico” (art. 18, XV, da Lei n°8.987/1995), justamente para que o poder público possa se valer da expertise do concessionário em propor novas soluções para a exploração do ativo, o que poderia, da mesma forma, lastrear a apresentação de uma proposta de prazo flexível para a concessão.
É dizer, a solução, a ser proposta pelo concessionário, poderá ser de um “engenharia econômico-financeira”, e não de uma “engenharia construtiva”. Ademais disso, o art. 23, I, da Lei n°8.987/1995 exige, como cláusula essencial do contrato de concessão, a fixação de um prazo, e não proscreve que tal prazo seja adaptável às características econômico-financeiras de um ativo. Diante do que nenhuma razão jurídica há para se interditar a utilização do Menor Valor Presente Líquido (VPL) de Receitas nas concessões brasileiras, desde que tal sistemática esteja delineada, no edital e no contrato, e vinculada ao seu equilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 10 da Lei n°8.987/1995. Portanto, se tal metodologia pode trazer melhores incentivos para a exploração do ativo concessionado; se tal metodologia vem produzindo eficiências em outros países, por que não?
Rafael Véras
é doutorando e mestre
em Direito da Regulação
pela FGV Direito Rio.
[1] Afinal, como leciona E.R Yescombe “The concession is granted for a fixed period of time, during which the Contracting Authority agrees not to allow the construction of competing concessions (or only to allow them under specific conditions including payment of compensation to the Project Company). (YESCOMBE, E. R. (2011). Public-private partnerships: principles of policy and finance. Oxford, UK: Butterworth-Heinemann, p. 84).
[2] Nesse sentido V. CRUZ, Carlos Oliveira; MARQUES, Rui Cunha. Infrastructure Public-Private Partnerships: decision, management and development. Springer, 2013, p. 23
[3] Como delinedo Nunzia Carborana at ll: por Generally, a longer concession period is more beneficial tothe private investor, but a prolonged concession period mayinduce loss to concerned government. Alternatively, if the concession period is too short, the investor will either reject the contract or be forced to increase the service fees in the operation phase. Consequently, the risk burden due to the short concession period will be shifted to the party who uses andpays for the facilities. Therefore, establishing an appropriate concession period is important for the success of a PPP projec (CARBONARA, N., COSTANTINO, N., PELLEGRINO, R. (2014) Concession period for PPPs: A win-win model for a fair risk sharing. International Journal of Project Management 32, 1223-1232.
[4] “The Chilean Public Works Concession Law defined the possibility ofusing the sum of total revenues to be obtained by the project as the maineconomic variable for tendering concessions. LPVR was primarily designedas a procurement mechanism, although one of the most important conse-quences of LPVR was the reduction of traffic risk. https://www.researchgate.net/publication/46557316_Traffic_Risk_Mitigation_in_Highway_Concession_Projects_The_Experience_of_Chile
[5] ENGEL, Eduardo; FISCHER, Ronald D.; GALETOVIC, Alexander. When and how to use public-private partnerships in infrastructure: lessons from the International experience. National Bureau of Economic Research: Working Paper 26766. Disponível em: <nber.org/papers/w26766>. Acesso em: 11 jul. 2021.
[6] Nesse sentido, Jose M. Vassallo assevera que “Traffic risk in highway concessions has generally been assigned to conces-sionaires. That fact has often prompted asymmetrical behaviour. If ultimately the traffic is higher than expected, the concessionaire will reap excess profits, whereas if the traffic is lower, the concessionaire will incur losses, and may attempt to force a renegotiation with the government (Vassallo, J.M. (2006). Traffic risk mitigation in highway concession projects). https://www.researchgate.net/publication/46557316_Traffic_Risk_Mitigation_in_Highway_Concession_Projects_The_Experience_of_Chile. No mesmo sentido, V. Guasch, J. & Straub, S., (2006), Renegotiation of infrastructure concessions: an overview. Annals of Public and Cooperative Economics, Vol. 77 No. 4, p. 479-493. Guasch, J. L. (2004). Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing it Right. World Bank. Washington, D.C.: The World Bank. Retrieved from www.worldbank.or.
[7] A exemplo do art. 28, §1°, da Lei n°14.133/2021, segundo o qual “É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.
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REVISTA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA – RBINF
REVISTA DE CONTRATOS PÚBLICOS – RCP
DESESTATATIZAÇÕES
DIREITO DA INFRAESTRUTURA – TEMAS DE ORGANIZAÇÃO DO ESTADO, SERVIÇOS PÚBLICOS E INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA