A tarifa dos serviços de água e esgoto é definida pelo Poder Público, uma vez que a inexistência de competição torna impossível a aplicação das regras econômicas básicas de formação de preços. Como a competência é municipal,[1] seria natural que se concluísse que tal definição deveria caber ao Chefe do Executivo ou, ao menos, ao Legislativo Municipal, uma vez que esses são os principais órgãos decisórios dessa esfera política. Com efeito, é comum que Vereadores e Prefeitos assumam que têm o poder de estabelecer as tarifas dos serviços públicos de titularidade do ente político que representam.
O problema é que o exercício desse poder que eles assumem ter derrota o arranjo institucional básico do setor, prejudicando a viabilidade econômico-financeira do cumprimento meta de universalização dos serviços até 2033 estabelecida pela Lei 14.026/2020. Sendo assim, a meta só será atingida se esse arranjo institucional for defendido, garantindo-se a competência da agência reguladora indicada em cada contrato de fixar a tarifa, livre de interesses políticos ou eleitorais.
O reconhecimento da competência exclusiva da agência reguladora poderia inspirar críticas relativas à ausência de legitimidade democrática na definição de um tema de enorme impacto na vida das pessoas. Todavia tais críticas são inconsistentes porque existe um espaço e momento próprio para participação democrática na política municipal de saneamento básico e as decisões tomadas nesse momento fixam as bases que serão usadas para o cálculo da tarifa. Contudo, permitir interferências políticas diretas sobre o valor das tarifas é uma receita certa para o fracasso. Exatamente por isso que a definição das tarifas tem que ser uma atividade técnica e a única forma de garantir isso é por meio de uma legislação geral, afastada da realidade política local da prestação dos serviços.
A criação dessa legislação geral é possível porque, apesar de a competência para prestação dos serviços ser municipal, a União Federal pode instituir diretrizes gerais sobre saneamento básico (art. 21, XX, da Constituição). Diretrizes gerais dessa natureza não podem ser ignoradas pelos Municípios, conforme já definiu o Supremo Tribunal Federal em várias oportunidades (por exemplo, na ADI 3.365/PE).
Dessa forma, os Municípios não são livres para a definição do regime jurídico que será aplicado à prestação dos serviços de água e esgoto. Vale dizer, eles não estão vinculados apenas aos princípios e regras gerais estabelecidos na própria Constituição, mas a um regime jurídico específico que é definido pela União Federal.
Assim, a Constituição, tal como interpretada pelo Supremo Tribunal Federal, criou uma estrutura jurídica para prestação dos serviços de água e esgoto que é composta por diretrizes centrais e execução local. Ou seja, compete à União estabelecer o regime jurídico de prestação dos serviços e aos Municípios definir como tal regime jurídico vai se aplicar às suas realidades particulares, definindo se os serviços serão prestados diretamente ou por meio de concessão e, nesse último caso, licitando o contrato relevante e fiscalizando a sua execução.
Nesse contexto, a União Federal promulgou o marco nacional de saneamento em 2007 (Lei 11.445/2007), marco esse que recentemente sofreu várias alterações relevantes (Lei 14.026/2020). Não obstante tais alterações, a estrutura jurídica básica da prestação dos serviços definida no marco nacional se manteve. Essa estrutura é baseada na ideia de que o Município define politicamente o planejamento para prestação e universalização dos serviços e, a partir de tal planejamento, os serviços são regulados, fiscalizados e prestados tecnicamente.
Dessa forma, os órgãos políticos do Município definem quais investimentos devem ser feitos e o cronograma de execução dos investimentos no momento do planejamento. Essas decisões são essencialmente políticas, porque fazem parte da atividade de planejamento, e impactarão diretamente na tarifa que será cobrada pela prestação dos serviços. Logo, quanto mais ambiciosos forem os investimentos e quanto menor for o prazo para que eles sejam feitos tanto maior será tarifa a ser cobrada dos usuários.
Assim, o planejamento é o momento no qual os órgãos de representação da comunidade, agindo em nome desta e após as relevantes consultas e audiências públicas, definem a maneira como os serviços serão prestados e as metas de universalização futura. Uma vez que tal decisão é tomada, a execução de tal planejamento passa a ser uma questão exclusivamente técnica. Ou seja, após a definição do planejamento, resta apenas calcular qual o custo de execução e assentar a tarifa que tem que ser paga pelos usuários para viabilizar o financiamento dos custos operacionais e não operacionais dos serviços, assim como a amortização dos investimentos a serem feitos e, no caso de decisão pelo regime de concessão, da remuneração da contratada.
Portanto, a estrutura jurídica estabelecida pelo marco nacional cria um momento de participação democrática na prestação dos serviços, quando do planejamento. Com isso, o processo parte de uma decisão política acerca de como os serviços devem ser prestados, mas a execução de tal política passa a ser uma questão técnica. Nesse cenário, os órgãos políticos não têm competência para definição direta das tarifas, mas sim das bases que devem ser usadas para a definição da tarifa.
Por sua vez, a definição em si da tarifa é feita tecnicamente. Nesse sentido, o art. 21 da Lei 11.445/07 determina que a regulação do contrato deverá ser “desempenhada por entidade de natureza autárquica” e o art. 22, IV, estabelece que a regulação engloba “definir tarifas”. Por sua vez, o art. 11, III, dispõe que o contrato deve designar “entidade de regulação e fiscalização”. Portanto, a competência para definição da tarifa é da entidade de natureza autárquica indicada no contrato para exercício das funções de regulação e fiscalização, que o faz de maneira técnica como base no planejamento assentado politicamente.
O objetivo de estabelecer essa estrutura jurídica, em que o planejamento é político e a execução é técnica, é evitar que ocorra uma incongruência entre as aspirações políticas da comunidade e a disposição e possibilidades dessa mesma comunidade de pagar o custo da concretização de tais aspirações. Isso porque, historicamente, a tendência sempre foi no sentido de se aspirar à universalização dos serviços, mas, ao mesmo tempo, definir tarifas que, muitas vezes, não geravam recursos suficientes sequer para financiar os custos operacionais e não operacionais da prestação dos serviços.
Essa distinção entre uma fase política de planejamento e técnica de execução é o arranjo institucional básico instituído pelo marco nacional para tentar mudar um histórico de interferências políticas na prestação dos serviços. A questão é que, para o cidadão médio, o pagamento de uma tarifa é indistinguível do pagamento de um tributo. Em ambos os casos, o cidadão está realizando um pagamento compulsório por bens e serviços que ele não tem liberdade para rejeitar e que, em grande parte das vezes, será revertido em benefício direto de outras pessoas.
Da mesma forma que qualquer corte da carga tributária é popular, a redução de tarifas também o é, independentemente dos projetos públicos que são financiados pelos pagamentos correspondentes. Sendo assim, existe enorme incentivo para que Prefeitos e Vereadores reduzam as tarifas dos serviços de água e esgoto como plataforma eleitoral.
O problema é que quando se permite uma redução da tarifa sem uma alteração relevante do planejamento cria-se a mencionada incongruência entre aspirações e capacidade de concretização. Inclusive, essa incongruência tem seus benefícios políticos, uma vez que não é percebida pela maior parte do eleitorado que aplaude a redução da tarifa ao mesmo tempo em que continua ouvindo promessas de que os serviços serão universalizados.
A questão é que quando os serviços são concedidos à iniciativa privada ou a empresas públicas com estrutura administrativa-gerencial profissional tal incongruência cria problemas sérios. Isso porque o planejamento serve tanto para definir as tarifas quanto as obrigações contratuais da contratada. Dessa forma, a alteração da tarifa por decisão política, sem alteração concomitante do planejamento, cria um desequilíbrio no contrato. Ou seja, a concessão deixa de gerar as receitas necessárias para cobrir os custos que a contratada tem que incorrer para cumprir suas obrigações contratuais.
Muitas vezes, o cumprimento de tais obrigações continua a ser exigido pelo mesmo Poder Público que reduziu a tarifa, imputando-se a responsabilidade pelo inadimplemento à concessionária, não obstante a alteração da sua remuneração. Ocorre que a questão não é puramente contratual, mas acaba tendo implicações políticas e econômicas que extrapolam em muito os interesses subjetivos da prestadora de serviços contratada.
Com efeito, um ato político que modifica diretamente as tarifas dos serviços, sem alteração do planejamento, cria enorme incerteza jurídica e econômica. Um ato político dessa natureza interfere diretamente na remuneração da concessionária, aumentando o risco envolvido no empreendimento e, portanto, o custo de capital. Assim, alguns investidores em potencial são afugentados e os que ficam acabam exigindo prêmios maiores para assumirem os riscos de um contrato de longa duração e sujeito a flutuações políticas que podem afetar diretamente o retorno esperado do investimento realizado.
Ocorre que, no estágio atual, não é possível universalizar os serviços sem a realização de investimentos muito significativos. A última estimativa feita pela Associação Brasileira das Concessionárias Privadas de Serviços Públicos de Água e Esgoto (ABCON) é de que seriam necessários 753 bilhões de reais para atingir tal fim.[2] O Poder Público não tem condições de realizar tais investimentos sozinho.[3]
Nesse contexto, na trilha da atualização do marco nacional de saneamento,[4] nos últimos meses já foram feitas licitações relevantes no setor no Rio de Janeiro (CEDAE), Alagoas (CASAL), Mato Grosso do Sul (SANESUL) e o BNDES já contratou a realização de estudos e modelagem para desestatização de várias empresas estatais do setor.[5] O futuro da universalização dos serviços depende da continuidade do sucesso das licitações que serão feitas em decorrência desses estudos.
Sendo assim, é necessário atrair investimento privado e é essencial que o investidor privado tenha conforto para investir cobrando o menor custo de capital possível. Isso só é possível com o fortalecimento do papel técnico das agências reguladoras na definição da tarifa e com a adoção de medidas assertivas do Judiciário para coibir qualquer tentativa dos órgãos políticos de interferir sobre a política tarifária.
Então, se vamos levar a sério a meta de universalização dos serviços até 2033, como exigiu a Lei 14.026/2020, não existe hoje outro caminho que uma defesa robusta do arranjo institucional que garante uma definição técnica da tarifa pela agência reguladora competente, sem interferência dos órgãos políticos municipais.
Breno Vaz de Mello Ribeiro
é mestre em Direito pela UFMG, LL.M
pela New York University School of Law.
Advogado especialista em contencioso
de questões de infraestrutura
no Fialho Salles Advogados.
Jardel Pias Borges disse:
Como implementar estes serviços ou oferecer os serviços aos municípios?