1 Jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Regência jurídica geral
A jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso sempre foi alvo de intenso debate, não só porque sedimenta rotineira suplantação dos importantes limites de 8 (oito) horas de jornada de trabalho (CF, art. 7º, XIII) e 2 (duas) horas extras diárias (CLT, art. 59, caput), mas sobretudo porque rende ensejo a inúmeras discussões a respeito de possíveis e consideráveis riscos à saúde dos trabalhadores que a praticam. Cuida-se de dinâmica laborativa que recebeu boa acolhida em alguns setores, como os de vigilância e saúde.
Depois de um longo período de reflexão e não sem grande polêmica, a jurisprudência trabalhista acabou se curvando a essa prática, fixando-lhe, todavia, rigoroso requisito. Confira-se, a esse respeito, o teor da Súmula nº 444 do Tribunal Superior do Trabalho, publicada em 2012: “É válida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas”.
Atente-se para a extrema cautela existente na enunciação dos termos dessa súmula, evidenciada na expressa referência ao “caráter excepcional” da medida e à menção de que o ajuste para tal fim deva decorrer de lei ou ser instrumentalizado “exclusivamente” mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. O comedimento jurisprudencial quanto ao tema é justificado. Afinal, a aceitação desse tipo de regime compensatório implica a adoção de um sistema de jornada laboral extremamente rigoroso, principalmente se levarmos em conta que, no Brasil, na grande maioria dos casos, as 36 (trinta e seis) horas que deveriam ser destinadas à folga acabam servindo para ocupação de novo posto de trabalho, gerando mais desgaste psicossocial e elevando os riscos de acidentes e doenças ocupacionais.
Não por outro motivo, o próprio legislador também sempre se portou com extrema cautela quanto a esse assunto, cuidando de autorizar esse especial regime compensatório de jornada apenas no que tange a categorias detentoras de dinâmicas laborais bem particulares. Veja-se que a Lei nº 11.901/2009, que rege a profissão de bombeiro civil, expressamente estabeleceu, em seu art. 5º, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Igualmente, o art. 235-F da CLT, com redação conferida pela Lei nº 13.103/2015, ao dispor sobre o serviço do motorista profissional empregado, firma que “convenção e acordo coletivo poderão prever jornada especial de 12 (doze) horas de trabalho por 36 (trinta e seis) horas de descanso para o trabalho do motorista profissional empregado em regime de compensação”.
Como se vê, o controverso regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso sempre recebeu validade excepcional, desde que advindo exclusivamente de expressa previsão legal ou inequívoco entabulamento coletivo. A ressalva está com a relação empregatícia doméstica, máxime por sua peculiar dificuldade em assimilar negociações na órbita coletiva. Deveras, a Lei Complementar nº 150/2015, que dispõe sobre o contrato de trabalho doméstico, em seu art. 10, faculta às partes, por simples acordo individual escrito, o estabelecimento de horário de trabalho de 12 horas seguidas por 36 horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação. Trata-se, enfim, da exceção que existe para confirmar a regra.
Apesar disso, o legislador reformista, em seu arroubo de individualismo exacerbado, decide agora regrar, em dispositivo próprio da Consolidação das Leis do Trabalho, o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, permitindo-o mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. Segue o novo art. 59-A da CLT: “Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação”.
A justificativa apresentada pelo Relator da Reforma Trabalhista na Câmara dos Deputados, Deputado Rogério Marinho (PSDB-RN), foi apresentada nos precisos termos que seguem, in verbis:
A jornada 12 x 36 é amplamente aceita no país e, inclusive, sumulada pelo TST, desde que seja acertada por convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. É basicamente usada em hospitais, portarias e empregos de vigilância. Para desburocratizar, a nova redação dada pelo Substitutivo reconhece a prática nacional e aponta a desnecessidade de autorização específica pelo Ministério do Trabalho para liberação do trabalho da 8ª a 12ª hora em ambientes insalubres, como no caso do trabalho de médicos, enfermeiros e técnicos de enfermagem nos hospitais. Por mera conta matemática, chega-se à fácil conclusão de que a jornada 12 x 36 é mais benéfica ao trabalhador, que labora doze horas e descansa trinta e seis horas. Assim, o trabalhador labora mensalmente bem menos horas que aquele que trabalha oito horas por dia. Portanto o dispositivo apenas torna texto expresso de lei uma prática que já é usual e recorrente nas relações de trabalho.1
Os argumentos usados para justificar o advento desse novo dispositivo da CLT são extremamente frágeis e superficiais. O propósito de se tentar promover alguma “desburocratização” nas relações de trabalho, por mais nobre que seja, não tem carga jurídica suficiente para liberalizar a prática de um regime compensatório que sempre foi encarado com considerável reserva pelo legislador e pela jurisprudência, especialmente em razão dos riscos que engendra em face da saúde humana. Da mesma forma, a afirmação de que tal prática estaria generalizada no país é desprovida de qualquer prova e, decerto, não encontra eco na realidade. Muito pelo contrário, trata-se de regime compensatório aplicado no âmbito de determinadas e específicas categorias, como, aliás, ressaltado pelo próprio relator no início de sua exposição (“É basicamente usada em hospitais, portarias e empregos de vigilância”).
De todo modo, a verdade é que essa temerosa intenção do legislador de liberalizar o regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, aplicando-o para toda e qualquer categoria, acabou não se refletindo no texto da nova lei. Muito pelo contrário, o legislador reformista o aponta, expressamente, como exceção ao disposto no art. 59, caput, da CLT, que versa sobre o limite máximo de duas horas diárias de sobrelabor e permanece em plena vigência. Isso nos permite afirmar, a plenos pulmões, que o citado regime compensatório, mesmo no cenário pós-reforma, continua tendo caráter de exceção em nosso ordenamento jurídico. Logo, deve também ser exceção no cotidiano das relações laborais pátrias, com aplicação permitida apenas e tão somente no âmbito de categorias cujas condições objetivas de trabalho sejam especiais e compatíveis com esse tipo de dinâmica, tais como aquelas relacionadas a atividades de reduzido esforço físico (área de vigilância) ou que envolvam prontidão qualificada (profissionais da área de saúde).
Qualquer tentativa de implantação generalizada desse regime, para toda e qualquer categoria, à revelia das específicas condições laborais vivenciadas, ainda que fruto de negociação coletiva, decerto poderá ser objeto de sério e razoável questionamento jurídico, tendo em vista a complexa discussão que o assunto envolve na perspectiva dos direitos fundamentais, mormente quando é direito do trabalhador a adaptação do tempo de trabalho e da organização do trabalho às suas capacidades físicas e mentais (OIT/Convenção nº, 155, art. 5, item “b”).
De se registrar, ademais, que a simplória assertiva de que, “por mera conta matemática, chega-se à fácil conclusão de que a jornada 12 x 36 é mais benéfica ao trabalhador” é objeto de caloroso debate não só no campo do Direito, mas sobretudo na seara da Medicina, Psicologia e demais ciências relacionadas à saúde humana, haja vista que o descanso necessário à recuperação da fadiga física e mental não guarda relação direta com fatores meramente quantitativos, sendo fenômeno bem mais complexo, influenciado por diversos outros fatores, também de ordem qualitativa, tais como conteúdo, tensão e ritmo de trabalho, além da efetiva observância do descanso.
Nesse particular, cumpre enfatizar o núcleo mínimo do direito fundamental dos trabalhadores à “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança” (CF, art. 7º, XXII). Ora, tratando-se de temática ambiental (equilíbrio do meio ambiente do trabalho), a discussão deverá ser sempre interdisciplinar, a envolver abalizados argumentos técnico-científicos relacionados à saúde humana. Não por outro motivo, o texto constitucional reporta não só ao propósito de redução dos riscos labor-ambientais, mas também à exigência de que tal redução deva ser instrumentalizada “por meio de normas de saúde, higiene e segurança”, ou seja, através de debate cientificamente sério e reconhecido. A questão ganha maior complexidade técnica quando recordamos que a palavra “saúde”, juridicamente, no Brasil, deve abarcar tanto a saúde física quanto a saúde mental, ou seja, os riscos ambientais trabalhistas a serem firmemente enfrentados – dominados e reduzidos – abarcam não apenas os clássicos riscos físicos, químicos e biológicos, mas também os igualmente perigosos riscos ergonômicos e psicossociais (OIT/Convenção nº 155, art. 3, item “e”). Portanto, argumentos puramente matemáticos, como os esgrimidos pelo dileto congressista, são flagrantemente impróprios para uma discussão de conteúdo tão sério e complexo.
Por tais motivos, declaramos que a alteração legislativa que permite a implantação da jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso por mero acordo individual é socialmente irresponsável, porque levada a efeito sem qualquer debate técnico prévio, sério e fundamentado, desprezando ainda o histórico descompasso havido entre aquele que possui somente a força de trabalho e aquele que detém os meios de produção, especialmente na atual conjuntura socioeconômica brasileira, marcada por uma profunda recessão, com milhões de desempregados. A inexistência de isonomia material entre os atores do contrato de trabalho, individualmente considerados, é conhecimento basilar que a história nos perpetrou, sendo que o Direito do Trabalho, justamente por isso, nasceu precisamente com esse desiderato social de promover razoável compensação jurídica frente a esse flagrante desequilíbrio material existente entre empregado e empregador, gerando, assim, cenário de aproximada isonomia real. Daí o caráter intrinsecamente protetivo do segmento jurídico laboral.
De mais a mais, essa alteração legislativa é também juridicamente desastrosa. Ao permitir a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso mediante simples acordo individual (ainda que escrito), lança ao descrédito e esteriliza por completo os efeitos da própria regra geral que afirma apenas querer excepcionar, que aponta a necessidade de se obedecer a um limite máximo de duas horas extras diárias, em caso de prorrogação ocasional da jornada. É dizer: na prática, estimula a sedimentação de um regime contínuo de horas extras mediante o simplório requisito do ajuste meramente individual, requisito esse facilmente alcançável no contexto do contrato de trabalho, em que, via de regra, imperam a subordinação e a hipossuficiência obreiras, circunstâncias que o tornam, na realidade concreta da vida, um verdadeiro contrato de adesão, por assim dizer.
Além disso, o novel regramento jurídico que se busca conferir ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso é juridicamente reprovável, na exata medida em que permite, por mero acordo individual, um regime compensatório de jornada que faz suplantar, continuamente, os limites diários de 8 (oito) horas previstos na Constituição Federal, sem o requisito da prévia negociação coletiva constitucionalmente exigido (art. 7º, XIII) e jurisprudencialmente pacificado (Súmula nº 444 do TST). Não bastasse a possibilidade de um acordo meramente individual possibilitar a generalização de regime compensatório tão polêmico e desgastante, decerto implica violação aos princípios da prevenção, do desenvolvimento sustentável e da melhoria contínua, vetores axiológicos do Direito Ambiental igualmente aplicáveis nas relações trabalhistascom vistas à promoção de um meio ambiente laboral sadio e equilibrado (CF, art. 7º, caput e XXII, art. 200, VIII, e art. 225, caput). Pensar diferente implicaria injustificado retrocesso socioambiental (CF, arts. 5º, LIV e §2º, 7º, caput e XXII, e 225, caput).2
Logo, essa irrazoável diretriz também vai de encontro à disposição constitucional que garante aos trabalhadores o direito fundamental à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança (CF, art. 7º, XXII), atritando, ademais, com disposições convencionais que demandam do Estado brasileiro atuação política tecnicamente coerente, cientificamente embasada e juridicamente preventiva, sempre no fito de reduzir ao mínimo, à medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio ambiente de trabalho (Convenção nº 155 da OIT, art. 4º, itens I e II).
Ora, por envolver temática de saúde, higiene e segurança do trabalho, e por ser fruto de processo legislativo que fez vista grossa para todos os preceitos acima invocados, integrantes de diploma internacional ratificado pelo Brasil e que, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por versar sobre direitos humanos (socioambientais), porta natureza jurídica “supralegal”, esse novel enunciado legal também não se sustenta diante de um mínimo controle de convencionalidade (CF, art. 5º, §§2º e 3º; STF, HC nº 87.585/TO e RE nº 466.343/SP).3
Trata-se, como se vê, de disposição legal que não suporta qualquer sério crivo constitucional e convencional, quando permite a pactuação da jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso mediante o simples requisito de prévio acordo individual, ainda que escrito.
Desse modo, aqui, necessariamente, há de permanecer a boa regência já conferida pela jurisprudência, sabiamente haurida do ordenamento jurídico vigente, consubstanciada na Súmula nº 444 do TST, tendo como válida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, desde que prevista em lei para determinadas categorias cuja dinâmica laborativa especial a justifiquem ou, ainda, quando expressamente ajustada mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho. Nesse caso, como bem fincado nessa mesma súmula, o empregado não terá direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas, porquanto juridicamente justificadas.
2 Jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Intervalo Intrajornada
Preleciona a Consolidação das Leis do Trabalho que “em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas” (art. 71, caput), sendo que esse intervalo não deve ser computado na duração do trabalho (art. 71, §2º). Logo, de acordo com a lei, em tese, aquele que está sujeito ao regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso haveria de gozar de um intervalo intrajornada, para repouso ou alimentação, de, no mínimo, uma hora. Trata-se, porém, de outro tema que sempre suscitou intensa discussão entre os operadores juslaborais. A Súmula nº 444 do Tribunal Superior do Trabalho, por exemplo, silencia por completo a respeito.
De todo modo, em termos gerais, a Corte Superior Trabalhista acabou firmando tese no sentido de que, a rigor, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada, porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT, e art. 7º, XXII, da CF/1988) e, assim, infenso à negociação coletiva (Súmula nº 437, item II).
Nada obstante, essa mesma Corte Superior, sensível à complexidade da vida e certamente se valendo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, relativizou essa diretriz protetiva para atender à realidade de categorias detentoras de condições especiais de trabalho, como no caso de empregados que atuam na qualidade de motoristas, cobradores, fiscais de campo e afins, em que há dificuldades naturais para a garantia do efetivo gozo do exato tempo de intervalo intrajornada imposto pela lei (antiga OJ nº 342 da SDI-1 do TST). Aliás, pela plausibilidade jurídica dessa exceção, o próprio legislador, mais à frente, achou por bem avalizar essa postura jurisprudencial e expressamente positivou o tema no bojo da Consolidação das Leis do Trabalho, excepcionando a relevante previsão de seu art. 71. Mas com um detalhe: desde que fruto de ajuste coletivo (art. 71, §5º, com redação conferida pela Lei nº 13.105/2015).
Agora, com a Lei nº 13.467/2017, o legislador volta à cena. Com efeito, quanto à questão dos intervalos intrajornada no âmbito do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, dispõe o novel art. 59-A da CLT, em seu caput, que o ajuste desse tipo de regime deve observar ou indenizar os intervalos para repouso e alimentação. Noutros termos: a partir de agora, esse tipo especial de regime compensatório não poderá simplesmente silenciar a respeito. Antes, deverá assegurar o efetivo resguardo ou a expressa indenização do lapso de tempo reservado ao descanso e à alimentação. A previsão é positiva, haja vista ser comum a fixação desse tipo de regime de jornada de trabalho, por norma coletiva, sem qualquer previsão de uma ou outra, como se o tempo de intervalo intrajornada já estivesse naturalmente transacionado e abrangido pela própria previsão de jornada de 12 horas diárias corridas.
Cumpre alertar, de qualquer forma e por óbvio, que, versando sobre questão de ordem pública, porquanto ligada a preceito de higiene, saúde e segurança do trabalho, a específica possibilidade de indenização do intervalo intrajornada, ou seja, sua supressão mediante pagamento de determinada quantia, só terá validade jurídica enquanto medida de caráter excepcional e inteiramente justificada, à vista da realidade vivida por categorias portadoras de condições especiais de trabalho. E a única forma de harmonizar essa questão, dando-lhe o devido trato constitucional, transigindo com a realidade e preservando o núcleo mínimo do direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (CF, art. 7º, XXII), será permitir que tal excepcionalidade só tenha mesmo juridicidade quando decorrente de lei regente de categorias específicas ou fruto de concessões recíprocas alinhadas no imo do singular cenário da livre negociação coletiva, com a necessária interveniência sindical (CF, art. 7º, XXVI, e art. 8º, VI).
Não sem razão, reiteramos nossa firme convicção de que o novo caput do art. 59-A, da CLT, é irremediavelmente inconstitucional na específica parte em que permite o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso mediante simples contrato individual (ainda que escrito).
3 Jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Descanso semanal remunerado, feriados e prorrogações de trabalho noturno
Caso partamos das claras premissas acima fixadas, não enxergaremos qualquer problema jurídico no trato estabelecido no parágrafo único, do novo art. 59-A, da CLT, ao aduzir que “a remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o §5º do art. 73 desta Consolidação”. Ou seja, se o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso for decorrente de lei ou de negociação coletiva, tendo sempre caráter excepcional, então será regime compensatório válido, e, assim sendo, receberá a devida incidência desse regramento jurídico – que, reitere-se, somente nessa luz, de fato, afigurar-se-á razoável e pertinente, como regramento especial.
Registre-se que nada impede que a fonte jurídica autorizadora desse especial regime compensatório estabeleça algo em sentido contrário ao disposto nesse parágrafo único. De fato, nada obsta que determinada categoria, por meio de instrumento coletivo, logre êxito em conquistar patamar jurídico mais elevado na regência do tema, por assegurar, por exemplo, em cláusula específica, a remuneração em dobro dos feriados trabalhados, ou mesmo indenizações pelas prorrogações de trabalho noturno, quando houver (CF, art. 7º, caput e XXVI).
Portanto, não havendo expressa disposição em sentido contrário na lei ou no acordo coletivo autorizador do regime de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, a partir de agora, com a Lei nº 13.467/2017, a remuneração mensal pactuada já abrangerá os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, considerando-se compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o §5º do art. 73 da CLT.
Nessa linha de raciocínio, o Tribunal Superior do Trabalho haverá de promover atualização de seu posicionamento a respeito, já que vinha decidindo, até então, que, mesmo válido o regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, deveria assegurar a remuneração em dobro dos feriados trabalhados (Súmula nº 444) e o respectivo adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as cinco horas da manhã (Orientação Jurisprudencial nº 388 da SDI-1), assertivas jurídicas que passam a contrariar frontalmente o novel parágrafo único do art. 59-A da CLT.4
1 Disponível em: <www.camara.gov.br>. Acesso em: 20 jul. 2017.
2 “O princípio da proibição de retrocesso social pode formular-se assim: o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efetivado através de medidas legislativas […] deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa ‘anulação’, ‘revogação’ ou ‘aniquilação’ pura e simples desse núcleo essencial. Não se trata, pois, de proibir um retrocesso social captados em termos ideológicos ou formulado em termos gerais ou de garantir em abstracto um status quo social, mas de proteger direitos fundamentais sociais sobretudo no seu núcleo essencial” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003. p. 339-340 – grifos no original).
3 Sobre esse tema, mais uma vez, confira-se: MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional de convencionalidade das leis. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013; SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição Federal de 1988, os tratados internacionais de direitos humanos e o assim chamado controle de convencionalidade dos atos normativos internos analisada à luz do caso dos direitos sociais, econômicos e culturais. In: BOGDANDY, Armin von; PIOVESAN, Flavia; ANTONIAZZI, Mariela Morales (Coord.). Estudos avançados de direitos humanos – democracia e integração jurídica: emergência de um novo direito público. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013. p. 779-800.
4 Por conta de sua importância jurídica e complexidade técnica, a questão da desnecessidade de licença prévia da autoridade pública competente para a prática do regime de trabalho “12 x 36” em atividades insalubres (CLT, art. 60, parágrafo único – redação conferida pela Lei nº 13.467/2017) será abordada oportunamente, em outro ensaio científico.