Leia na íntegra o artigo de autoria do professor Jessé Torres Pereira Junior e da advogada Marinês Restelatto Dotti. O texto faz parte da edição número da revista 115 Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP.
1 Introdução
O tema da responsabilidade funcional de servidores nas licitações e contratações da Administração Pública conhece um de seus mais controvertidos capítulos no exercício das atribuições daqueles que a lei incumbe de dirigir a fase externa da competição, ou seja, o procedimento licitatório propriamente dito.
A dificuldade geradora de controvérsias começa na delimitação daquelas atribuições das comissões de licitação, dos pregoeiros e suas equipes de apoio e termina na aferição do grau de influência ou participação que terão exercido para a ocorrência de irregularidades, vícios ou defeitos comprometedores (i) da condução e do julgamento do certame, (ii) da execução dos contratos dele decorrentes ou dos contratos celebrados sem licitação e (iii) dos resultados de interesse público que a Administração esperava obter com essa execução.
Ver-se-á, neste estudo, que tanto em sede doutrinária quanto jurisprudencial dos Tribunais de Contas há pontos de dúvida e divergência acerca da interpretação das normas regentes da atuação daqueles órgãos e servidores, seja no que respeita à extensão de suas atribuições ou no concernente à concorrência de culpa na sua atuação com a de outros agentes públicos na produção de resultados danosos, pelos quais lhes cumpriria responder ou não.
O texto a seguir demonstrará que ora prevalece tal ou qual orientação a cada caso concreto, daí a importância de os membros das comissões, os pregoeiros e os integrantes de sua equipe de apoio, bem como as autoridades que os designam e às quais permanecem subordinados, conhecerem as várias possibilidades e se precatarem de dar causa a situações que poderão criar a dúvida e a divergência sobre a correção de seu desempenho funcional.
Dessas divergências, por vezes ambiguidades, se extrai que as contratações administrativas, precedidas ou não de licitação, constituem ponto sensível do processo cultural de transição por que vem passando a gestão pública, especialmente quanto aos novos paradigmas jurídicos que as devem presidir no Estado Democrático de Direito, a saber:
(a) a supremacia da Constituição, de que decorrem a efetividade dos princípios presentes em seu texto, explícita ou implicitamente, e a cogência das políticas públicas que estabelece;
(b) a obrigatoriedade da declaração dos motivos (conjunto das razões de fato e de direito que justifica e legitima as escolhas que impulsionam cada decisão administrativa);
(c) a submissão da discricionariedade administrativa a controles, internos e externos, com o fim de certificar-se se a autoridade administrativa adotou a melhor solução entre as lícitas e possíveis;
(d) a importância de esses motivos e discricionariedades estarem deduzidos, de modo completo e transparente, nos autos de processos administrativos bem instruídos;
(e) a busca permanente do consenso sociedade-Estado na definição das opções administrativas que refletem na qualidade de vida das populações sobre as quais repercutirão aquelas opções.