Leia o artigo de autoria do professor Marçal Justen Filho para a Revista Fórum Administrativo.
O Estado Democrático de Direito e o neoconstitucionalismo
O percurso do Direito Administrativo reflete a transição do autoritarismo para a democracia. Os controles à atividade administrativa do Estado são cada vez mais amplos. Consolidou-se a concepção de que o Estado não é investido de “liberdades”, mas os seus poderes são instituídos pelo direito sob o instituto jurídico da competência.
Mais do que isso, o conceito original de Estado de Direito foi sendo enriquecido pela evolução histórica. As experiências trágicas dos regimes totalitários alemão, italiano e soviético, vividas ao longo do século XX, conduziram à constatação de que nenhum poder político pode ser legitimado sem a observância dos princípios da soberania popular e do respeito aos direitos fundamentais.
Num Estado Democrático de Direito, o Direito Administrativo caracteriza-se não apenas pela supremacia da Constituição, pela incidência do princípio da legalidade e pela universalidade da jurisdição, mas pelo respeito aos direitos fundamentais e pela supremacia da soberania popular.1
Mas uma característica marcante do direito contemporâneo é a sua constitucionalização. Reconhece-se que o espaço constitucional compreende não apenas a estruturação do poder político e o elenco de direitos e garantias individuais. Muito mais do que isso, a Constituição consagra a supremacia de direitos fundamentais de diversa configuração e os instrumentos destinados à sua efetiva promoção. A Constituição passa a ser compreendida como um projeto de identidade da Nação, em que os cidadãos e o Estado se associam para modificar a realidade e tornar efetivos os valores fundamentais à civilização.
Os valores constitucionais permeiam todas as relações intersubjetivas, mas a disciplina constitucional envolve especial atenção à atuação estatal. A Constituição se preocupa em assegurar a organização democrática e instrumental de todas as manifestações de poder. Mas há uma preocupação diferenciada quanto ao Estado, em vista do que se poderia denominar de sua dupla instrumentalidade do Estado.
O Estado é um instrumento de restrição às liberdades individuais e coletivas, visando a assegurar a convivência adequada e harmônica entre todos os indivíduos. Porém, o Estado é também um instrumento de modificação da realidade existente, visando a promover a efetividade dos direitos fundamentais.